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【两会特别报道】民法总则出台记:权利如何落地生根

作者:南方周末记者 滑璇

2017-09-06 11:22:09 来源:法治

2017年3月9日,驻皖全国政协委员黄德宽就民法总则草案中的法律专业问题请教同为驻皖全国政协委员的安徽高院副院长汪利民。民法总则也是政协会议的重要议题。(视觉中国/图)

(本文首发于2017年3月16日《南方周末》)

“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。这样的条文是应该写在宪法里的。”

雾霾已经达到特别严重的程度,如果否认绿色原则,我们怎么继续美好的生活?

谁应成为兜底监护人?民政部门从最后被提到最前。监护不仅是家事,也是国事。

2017年3月9日,珠海,73岁的中国社会科学院学部委员梁慧星在网上发出紧急建议,呼吁恢复民法总则草案三审稿第155条。

前一天下午,十二届全国人大五次会议第二次全体会议上,代表们听取了关于民法总则草案的说明,并见到了四审稿。此前三次审议,均在常委会层面进行。

三审稿第155条规定,“违反法律、行政法规的效力性强制规定或者违背公序良俗的民事法律行为无效。”

梁慧星曾参与起草民法总则。他认为,这是现代民法据以限制民事主体滥用意思自治最强有力的法律手段,当今各国民法典均有明文规定。

在北京,中国人民大学副校长王利明在看到四审稿的第一时间,就给法工委打了电话,也表达了恢复三审稿155条的愿望。

两位知名民法学家一南一北呼应。3月12日,根据代表意见修改过的草案再次提请审议,“效力性强制规定”条款得以恢复,还有其他125处修改,其中,实质性修改55处。

2017年3月15日上午的闭幕会上,民法总则以2782票赞成、30票反对、21票弃权获得高票通过。中国民法典迈出了实质性的第一步。

人权保护一脉相承

自2014年10月写入《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》),第5次启动的民法典编纂有了明确的步骤和时间表。

中国社科院法学所研究员、全国人大代表孙宪忠告诉南方周末记者,制定民法总则后,第二步是整合民法的其他法律,如物权法、合同法、侵权责任法、婚姻家庭法、继承法等。

按计划,民法典各分编拟于2018年整体提请全国人大常委会审议,争取在2020年3月将各分编一并提请全国人大会议审议通过。

在民法总则之前,人们更加熟悉的是1987年开始施行的民法通则。“民法通则制定的时候,是中国改革开放非常关键的时刻。它揭示的保护人民权利的思想,在当时的背景下看、在现在看都是很令人激动的。”孙宪忠回忆,上世纪80年代的中国实行计划经济,老百姓并不熟知自己的权利。当人们从一部法律上看到人身权、人格权、财产权、知识产权时,“那种感觉就是对人权的宣言”。

30年后,市场经济早成社会主流,民法通则却停留在计划经济时代,许多条文已无法满足现实需要。孙宪忠曾在法院等地做过调查,民法通则的156个条文里,如今仍被应用的也就十几个,主要集中在宣告失踪、宣告死亡、生命健康权等方面。

“在市场经济法律体系中,民法通则处于核心、统率、基础的作用。现在,它明显承担不了这么重的担子,必须改。”孙宪忠说。

到了起草民法总则时,人权保护的理念仍一脉相承。据《中国人大》杂志报道,最高检察院副检察长、十二届全国人大常委会原委员徐显明曾在审议总则草案时表示,“民法应该具有现代精神,而现代精神的核心是应该体现尊重和保障人权”。由于法院裁判时不能援引宪法,他建议把宪法中列举的权利尽可能民事化。

民法总则或许还有些青出于蓝的味道。孙宪忠说:“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。这样的条文是应该写在宪法里的。”

在三审稿中,第112条原本这样表述,“自然人的私有财产权利受法律保护”;四审稿变成了第116条,调整为“民事主体的财产权利受法律平等保护”。无论宪法、民法通则,还是2007年颁布的物权法,在财产保护方面都没直接点出“平等”二字。

中国人民大学法学院教授杨立新将此归结于时代变迁。“宪法写在1982年,民法通则写在1986年,当时的社会经济形态远远没有现在这么丰富多彩,因此就提出了(公共财产)神圣不可侵犯的原则,”杨立新解释,“但财产权利平等保护难道有问题吗?那些只主张公有财产神圣不可侵犯的人,难道你的财产不神圣吗?难道你的财产可以被侵犯吗?这样一问,大家就都清楚了。”

一半是理论一半是生活

2015年3月,中共中央、国务院出了一个落实《决定》的问题清单,起草民法总则的任务落到了全国人大法工委头上。最高法院、最高检察院、国务院法制办、中国法学会、中国社科院以参与单位身份进入课题组。

真正投入到起草工作中的,远不止这6家机构的人员。各个高校的民法以及关联学科的教授们都在召开或参加与民法总则、民法典相关的研讨会、座谈会,主题、范围、规格各异。对法学界来说,如此遍地开花一般商讨某项重大问题的情境,已经很久没有出现过了。

“2002年那次民法典起草,还是小范围高层次的专家学者,相对来说是一项比较内部的立法工作。但这一次学者们有着非常浓厚、集中的参与热情,社会关注度也更加广泛。”中国政法大学民商经济法学院教授赵旭东说。

一稿又一稿草案的形成,一半来自民法学基础理论,一半来自鲜活的生活。总则第9条被称为“绿色原则”,即“民事主体从事民事活动,应当有利于节约资源、保护生态环境”。

起草、审议过程中,绿色原则不断遭遇质疑,以至于三审稿时,它忽然从民法基本原则降格为民事权利中的一条,四审稿后才再次恢复原有地位。

“雾霾已经达到了特别严重的程度。”杨立新说,在这种情况下还对绿色原则予以否认,我们怎么继续美好的生活?

“从世界趋势来看,不少国家都把环境权作为生存权、发展权之后的第三大人权。”清华大学法学院教授崔建远表示,尤其现在的中国,对环境问题应该更加重视。

北京大学法学院教授尹田则对绿色原则持保留意见。他认为,破坏环境属于环境侵权的一种,其所导致的民事责任,应该在侵权责任法中体现。“但它反正是个无害条款。你要让法律担负一些宣传功能,也是可以的。”

有的条款则在呼应社会高度关注的个案,最典型的是个人信息安全条款所针对的电信诈骗案,以及紧急救助条款所针对的扶老人被碰瓷案。

个人信息安全条款规定,不得非法收集、使用、加工、传输,不得非法买卖、提供或者公开个人信息,最后又增加了“任何组织和个人需要获取他人个人信息的,应当依法取得并确保信息安全”。

“这就让依法取得个人信息的组织和个人成为了特别义务主体,负有特别注意义务。那就是你必须保证你掌握的个人信息安全,一旦出现问题,你就要承担责任。”杨立新解释,如果再出现徐玉玉式的案件,泄露考生信息的教育部门就要承担责任。

紧急救助条款规定,紧急救助行为造成受助人损害的,救助人免责。“传统的法律理论,你只要有过失就要负责,甚至没有过失也可能负责。这就会让救助人缩头缩尾。”崔建远认为,紧急救助条款是中国的独创,或许能让那些还在犹豫是否伸出援手的人勇敢地站出来。

在诉讼时效期间延长的问题上,依据孙宪忠的调查,京广线往东的地区,人们认为延长到三年基本够了;但京广线往西的地区,“普遍认为三年还不够,应该写到五年。因为中国人有一种习惯,借给别人钱,一时不好意思让人还。”孙宪忠说。在三年、五年这两套方案里,立法机关最终选择了三年。

事实价值判断立法技术优劣

在民法总则的206个条文里,大多数条文都有过实质含义或语言表述方面的争议,并进行过相应调整。

在中国人民大学法学院教授王轶看来,民法总则起草中的争议包括四类:“一种是事实判断上的,一种是价值判断上的,一种是立法技术层面的,还有一种是概念使用层面的。”对于公众来说,前三种更为重要。

举个简单的例子,起草时,学者们曾就是否要对个体工商户、农村承包经营户作出规定进行讨论。“这里首先涉及一个问题,在中国现实社会经济生活中还有没有个体工商户、农村承包经营户?是在增加,还是在减少?”王轶说。

对此,法工委副主任张荣顺在3月9日的记者会上表示,截至2016年6月,全国登记在册的个体工商户5577万户;6个月后,达到5929.95万户,半年中增加了近400万户。而中国的农村承包经营户,大致2.3亿户。

“这就是典型的事实判断问题。”王轶解释,既然涉及如此大规模人群的权益,民法总则怎么能无视这种社会现实,不做规定?

而价值判断问题,就是面对利益冲突时,你希望实现哪些利益、搁置哪些利益。比如紧急救助条款中救助人非重大过失免责,就是一个价值判断。

又如,第117条规定,“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或者动产的,应当给予公平、合理的补偿。”

尹田认为,这本不属于民法规范的事项,因为征收是国家行政权力的体现。但为了保护可能受到侵害的民事权利,因此设置了这个一般性的原则。

但对于原则,学者与行政机关又有不同看法。“有人在补偿标准上喜欢用‘一定’‘合理’这样的字眼。但学者不满意,什么叫‘一定’?‘合理’以谁做标准?都没有说明。”崔建远告诉南方周末记者,中国政法大学终身教授江平曾经提出“充分、完全的补偿”,经反复商榷之下使用了“公平、合理”。

至于立法技术问题,没有真假、对错之分,但存在优劣的差别。“如果一种立法技术更有利于实现我们的立法目的,那它就比较可选。”王轶说。

在民法总则中,立法技术层面最大的争议来自法人的分类。王轶认为,哪一种法人分类方式可以抽象出更多的共同适用规则,哪一种分类就更合适。

一、二审稿中,法人只分为营利法人、非营利法人两类。“但这就会留下一个逻辑空白,有一部分法人你叫它营利也不合适,叫它非营利也不合适。”杨立新说。

常委会一审时,这一问题就被提出,但二审时还是没有改变,一名委员说:“这种简单的分类可能影响到很多方面,一定要深入研究,要广泛听取意见,要尊重大家的意见。如果不采纳,希望有一个说明,要不然我们这么辛苦地去看材料、去调研,审议发言,最后不了了之,大家就会纠结下一次还要不要发言。”

三审稿根据法工委的提议增加了“特别法人”一节,将机关法人、农村集体经济组织法人、合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人纳入其下。但由于列举出的几类法人无法抽象出共同点,所以总则中没给特别法人下定义。

“之前我没听哪个学者提出这样的观点,但法工委提出之后,与会者都异口同声地赞成,没有反对意见。”一名当时在场的学者告诉南方周末记者,“反正就是把没法归结到前两类的,都囊括在特别法人里了。相当于没有逻辑漏洞了。”

逐层审议观念更迭

学者形成的专家建议稿被送到全国人大常委会法工委后,首先在民法室层面形成意见,在法工委层面形成第二个意见,在全国人大法律委员会层面形成第三个意见,在委员长会议上形成第四个意见。此后,提请常委会审议并最终提交大会审议。

在这个过程中,全国人大常委会委员长张德江、副委员长李建国等曾组团进行社会调研,法律委员会主任委员乔晓阳、法工委主任李适时,也都就总则整体或某些特别问题参与过研讨。通过会议、电话、见面沟通等方式的交流非常频繁,也有德国、日本的教授参与咨询、讨论。

常委会审议中,曾三次向社会公开征求意见,共收到15503人次提出的70227条意见。四审稿成形的过程中还吸收了许多语言学家的参与,每一处结构、每一个字词甚至标点符号都经过了精心考虑。

“如果凝聚了足够的共识,问题就相对简单了。”王轶说,所谓就一种学术观点形成共识,很多时候首先要在前辈权威民法学家中取得相同意见。“总体说,民法典是他们这一代学者的事业。”

草案上会后,需要在专业与通俗之间实现平衡。一、二审稿时,第9章的题目还是“诉讼时效与除斥期间”。有常委会委员提出,“除斥期间”的表述老百姓不明白,应改为通俗易懂的“撤销期间”。果然,三审稿后这个法律专业术语不见了,除斥期间的规定从一节改为一条,表述方式也变成了“……存续期间届满,撤销权、解除权等权利消灭”。

“除斥期间是一个很生僻的用语,委员说看不懂,解释起来又太复杂。所以法工委只好把概念取消。”尹田说。

更大的争议来自第二章第二节“监护”。常委会几次审议中,委员们围绕监护人资格、老年人监护、剥夺和恢复监护资格,以及民政部门的监护、监管责任等问题展开激烈讨论。甚至有委员直言,现在的监护制度仍然有“甩包袱”的感觉,“就是一个负担,丢出去就行了”。王轶认为,监护制度背后的意见分歧,折射出的是中国人生活观念的变迁。如今的监护,不仅仅是家庭成员之间的事,也是社会和国家的事。

在成年人监护方面,民法总则的规定更加全面,不再仅局限于民法通则规定的对精神病患者的监护一类。

“民法总则的办法是不问具体原因,只要是不能辨认或者不能完全辨认自己的行为的人,就可以宣告为无民事行为能力人或限制民事行为能力人,比如植物人、阿尔茨海默症患者,并设置监护。”杨立新告诉南方周末记者,这种抽象认定标准涵盖了所有情况,形成了新型的成年人监护制度。

对于“没有依法具有监护资格的人的”特殊情况,民法总则规定,“监护人由民政部门担任,也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。”

孙宪忠告诉南方周末记者,立法时,民政部门一度被放在最后,“但居委会、村委会等是自治性组织。在经费问题上,谁也没有给它拨这笔钱,凭空增加一项义务还是有问题的”,在这个时候就要民政部门站出来,承担起这块社会责任。

(南方周末实习生曾雪莹对本文亦有贡献)

 

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网络编辑: 瓦特 责任编辑: 苏永通 实习生 席莉莉

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