2008-09-03 22:34:32 来源:南方周末
审议中的形法修正案（七）有许多亮点。比如，对回心转意的绑架者减轻处罚，等于为犯罪者架起“后退的金桥”，这既说明国家承认刑罚威慑的有限性，缓和了一味强硬的态度，也说明国家尊重被绑架者家属“还我亲人”的最高意志，甘愿为赢得生命作出某种妥协。而偷税罪的免责规定，也委婉表达了国家与其纳税人的协商意愿。至于加大反腐力度，则直接反映了民心所向。略感遗憾的是，某些容易诱发其他犯罪的行为，如使用伪造、变造的公文、证件、印章，以及某些严重威胁公共安全的行为，比如报复性飙车，都未能及时入刑。
此次刑法修订引起空前的关注，说明国民的古道热肠渐趋倾注于参与立法。国民为自己立法，才能保证法为善法。然而，法案启动历来多是部门利益驱动的结果，难免为他人立法的情况，也就难免不善之法的出笼。
刑法若要完善，刑法的基本立场必须合乎现代刑事法治精神。刑法的任务，不应再局限于“用刑罚同一切犯罪行为作斗争”，现实国情下，更应强调保障国民（包括犯罪人）权利，以便肃清刑法“工具化”的流毒，最终与罪刑法定原则协调一致。罪刑法定原则写入刑法11年了，其贯彻落实尚难如人意。一个重要原因就是，刑法的相关条文强化了有法可依、有法必依，弱化了法无明文规定不为罪、不处罚。所强调的是古已有之的要求，被冲淡的是现代法治的真谛——旨在约束国家刑罚权，划定国民自由的法律边界。
罪刑法定原则屡被突破另一重要原因是，刑法总则中缺乏一条解释原则：“不明确即无效”。试想，法律模糊等于法律没有预先公示，国民不知道自己行为的后果，动辄获罪，因而没有自由可言。退一步说，在法律解释无可避免时，也应确立 “有利被告的解释”原则。如果允许不利于被告的解释，那后果可想而知：“艳照门”属于聚众淫乱；职业乞丐涉嫌非法经营；居民迁居时搬运祖传象牙，成为非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪……
刑法是其他一切制裁手段的最后保障，如果较轻的制裁手段可以解决问题，就没有必要动用刑罚。某些危害社会的行为，与其动用刑罚，不如从源头上加以治理。改善照明和路况，肯定比加重刑罚更能减少交通肇事。而近年来盗窃、出租、非法使用军车号牌时有发生，也无非是某些人在追捧、买卖、盗窃某种特权，因此，在不影响军力、警力的前提下，少用乃至不用特殊号牌，或许比专项整治、定罪量刑效果更好。同理，取消关税，就不必担心普通走私；打破银行垄断，就无所谓非法吸收公众存款。
刑法的一些规定顾此失彼，有待修正完善。比如窝藏、包庇罪，只考虑国家打击犯罪的效率，没有顾及“亲亲相隐”的情况，以至于某些人构成所谓连累犯。为什么古之圣贤主张“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”？因为法律强人所难，破坏了国民高尚的伦理情感，实在得不偿失。再如，法律规定醉酒驾车负全责，同时规定逃逸也负全责，这便促使酒后驾车肇事者选择逃逸而不选择救助，从而违背了促使肇事者救助被害人的初衷。
根据时代的发展，需要及时剔除某些犯罪。比如，现在护照放开了，而签证则是外国使领馆颁发的，我国刑法不必保护他国的签证壁垒。因此，刑法有关骗取护照、签证的规定，显然落后于国情。另外，刑法第306条专门针对律师的规定，虽经律师界多年大声疾呼，仍未见取消迹象。
由此看来，刑事法的完善还任重道远。刑法修订，不应尾随时变，而应立意高远；不求以法制民，但求举国上下，一体守法。唯此才能追随良善，暗合《论语》所谓“慎终追远，民德归厚矣”。
（作者为中国社会科学院法学研究所研究员）
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