听“奥奶奶”讲法治的故事

仅仅依靠法官并不足以维持宪政秩序
强调全体公民维护宪法的责任，并不是推卸法官本身的责任，而是阐明一个朴素的真理：仅仅依靠法官这类法律精英并不足以维持宪政秩序。如果说，民众的宪法意识是维持健康宪政秩序的必要条件，那么，独立的司法系统和法官则是它的充分条件。在《法律的尊严》中，奥康纳用了六章的篇幅来谈论霍姆斯、塔夫脱、休斯等六位大法官的贡献。即使在用赞赏的口气讲述这些先贤的故事时，奥康纳也不会忘记提醒她的听众，法官并非超人，时代的演变既可以证实大法官的英明远见，也可以超越他们的最终裁决。在这里，她引大名鼎鼎的霍姆斯为例。霍姆斯是美国司法神殿中的“奥林匹亚山神”，他对保护表达自由权、被告权利的阐述和追求，成为二战后“权利时代”的先声，然而，奥康纳告诉读者，即使这样一位了不起的权利倡导者，也会犯下今天看来很糟糕的错误。在1927年的“巴克案”中，霍姆斯代表最高法院写下一个全体一致的意见，支持州对智障女性实施强制绝育，并写下了令人毛骨悚然的法律意见：“为了防止我们这个社会充满无能力的人，社会可以禁止那些明显不适合延续后代的人的生育。保持强制接种的原则能够涵盖切除输卵管的手术。”

不过，就霍姆斯的主要司法生涯而言，他得以名垂青史的，更多是他对法院多数意见所表达的反对，为此赢得了“伟大的异议者”称号。针对过去20年美国最高法院一致裁决越来越少（只有44%），异议越来越多的现实，奥康纳不得不为异议辩护。在她看来，异议可能是超越潮流、最终成为国家法律的洞见，而且，异议的存在也迫使持多数意见的法官对批评做出回应，提炼自己的多数意见，更重要的是它的“普法功能”。在这里，奥康纳再次把公众参与引入了宪法裁决。异议向不同意法院判决的公众表明，“他们的观点虽然没有获得胜利，但至少被理解和认真对待了。”他们由此认识到那些提交给最高法院的争议问题并没有简单的答案。正是在这个意义上，奥康纳认为追求最高法院意见一致性的塔夫脱首席大法官忽略了一点：异议的存在可以增强而不是削弱最高法院的正当性。因此，奥康纳告诉她的听众：“当我们能够对一个有争议的问题宣布一个一致意见时，我为最高法院感到骄傲。但是，如果不可能达成一致意见的话，当我的同僚和我能够真诚地和相互尊重地表达异议时，我也感到骄傲。”（97页）

批评陪审员制度
如果认为奥康纳在“普法演讲”中只是一味地为美国法治大唱赞歌，那就大错特错了。在进入最高法院之前，奥康纳担任过州初审和上诉法院的法官，对美国的法治优缺点有着明晰的洞察。在美国人引以为豪的陪审团问题上，奥康纳毫不留情地指出了当前的问题所在：其一，参加陪审团日益被看作是负担而非特权。其二，陪审团的选择制度，“导致法院去寻找社会中最无知、最不了解情况的公民去当陪审员”。（175页）其三，由于前面两个原因，加上审判期间只是被动地听证词，不允许以任何方式参与，甚至连做笔记都不允许，最后却要陪审员“对一个不比他们在审判开始前了解更多的案件作出裁决”。

在批评美国法治问题的同时，奥康纳也提出了向国外学习，“开阔我们的视野”的要求。这的确是美国法律人一个难得的谦虚。美国是成文宪法的母国，其法治也是众多国家效法的榜样，绝大多数美国法律人，包括法官对外国法不屑一顾。现任保守派大法官斯卡利亚就明确反对在美国法院裁决中引用任何国外的先例。温和派的奥康纳却认为，有三个理由要求美国的法官和律师关注外国的法律。第一，“越来越多的外国法律将在美国的法庭里适用”。第二，“我们可以找出改进我们自己制度的方法”。最后，“学习其他国家的法律可以减少跨国诉讼的费用”。（188-189页）不过，她所主张的学习对象，主要指向“那些普通法法庭，困扰它们的那些宪法问题也是我们面临的难题：平等保护，正当法律程序，宪政民主中的法治。就像南非法院，他们已经把自己定位为公民权利的保护者”。（188页）

妇女与法律
作为一位女性法官，奥康纳“普法教育”的一个主题是“妇女与法律”。她现身说法，结合自己的成长经历，讲述妇女在美国社会中地位的变化和提高、女性的责任和贡献。在19世纪，美国妇女的政治地位很低，不仅没有政治参与权，而且，“妻子不能持有、购买、控制、遗赠或者转让财产，不能管理她们自己的工资、签订合同或者提出法律诉讼”。她引用一个英国诗人的话说，一个妻子与其配偶的法律关系，只是“比他的狗好一些，比他的马可爱一些”。（125页）今天被视为非法的家庭暴力，在当时却被普遍容忍。直到19世纪后期，美国的一些州才开始把打老婆视为非法。奥康纳感慨道：“那个时候美国已经有成千上万个保护儿童和动物的组织，但只有一个明确保护受虐妇女的组织，那是1886年在芝加哥成立的。”

随着工业化的进行和完成，越来越多的妇女走出了家门，开始自食其力。经济地位的提高，社会参与的展开，妇女的权利意识开始觉醒。1920年，争取妇女选举权的第一代女权运动促使美国宪法第十九修正案的批准，她们获得了与男人同样的选举权。但是，政治权利的获得并不能自然保障妇女不受歧视，第二次世界大战后，争取妇女平等权利的第二代女权运动，搭黑人民权运动的便车，最终获得了不受歧视的保护。奥康纳告诉读者，作为美国民权运动里程碑的《1964年民权法》，最初并没有禁止雇主性别歧视的条款。为了击败这一保护黑人民权的立法，一个名叫霍华德·史密斯的保守派议员，在法案将要通过的最后时刻，提出了禁止性别歧视的内容，试图挫败民权法，因为他相信他的同僚即便愿意支持保护黑人，也不会愿意支持保护妇女。但他大错特错了，在民权运动的狂潮下，性别歧视岂能成为完卵？奥康纳幽默地说：“史密斯议员，他的本意是阻止反种族歧视立法生效，现在却成了美国妇女运动的一个无名英雄。”

通过回顾自己的职业人生，结合美国妇女的历史，这位大法官总结了美国妇女社会地位得以提高的历史经验：“第一也是最重要的就是，只有大多数成员放弃她们个人的差别，团结起来追求一个具体目标的时候，才能够发生巨大的变化。”“第二，真正的变革到来的时候，总是来自于大部分人口的态度发生转变的时候。……法律变化经常是人们日程表上变化的迟到的反映。”

作为一个传统的法律人，奥康纳表达了对追求绝对平等的新锐女权主义的担心。她认为，形式上同等地对待男人和女人，无视女性的生理特性，“可能导致对女性的不平等对待”。由于法律的基本特点就是“一刀切”，即法律面前人人平等，但这一习以为常的表达存在着致命的弱点，因为不同人群之间存在着太大的差别，如果人人平等，就意味着权利和责任的平等。这样做的一个基本结果是，一些由于特殊原因需要区别对待的人群（在美国可能是长期受到歧视的黑人、妇女还有残疾人），在享受平等权利的同时，也就不得不承当其力所不及的责任，造成事实的不平等。这就是为什么现代的法律更多地强调“平等的法律保护”，以保证实质的平等。因此，在美国，黑人等少数族裔在升学和晋升方面有“平权法”的照顾，参军当兵的女性也可以免于在战场第一线作战。奥康纳明确表示，“考虑到这种特殊差别的立法与那些盯着女性弱点的立法是不同的，前者并不构成歧视。”

作为一个奶奶，奥康纳以讲述自己孙女的故事结束了她的普法教育。通过揣摩孙女眼中的世界，奥康纳深感家长在帮助孩子开阔视野、培养乐观向上的性格的责任。她表示，随着孙女的长大，她将与孙女分享自己的人生体验，比起奶奶来，她是多么地幸运：因为人类已经进入了“更为民主和正义的时代”。“年轻人与老年人，富人和穷人，受过教育的人和未受过教育的人，东方和西方，我们都分享一个共同的特征：一种对自由的渴望、一种对平等的渴求，一种免于国家侵犯的高贵理想”。

（文中的译文在核对原文后，有所改动）