发自北京、广州 2008-10-16 08:51:50 来源:南方周末
农村集体建设用地流转应有更多程序保障
“历史条件的限制”阻挡不了市场经济的要求。
农村集体建设用地流转，也是修改土地管理法的关注焦点。
允许农村集体建设用地流转载入法律，事实上已经有2004年、2006年两份国务院文件、一份国土资源部文件和多部地方立法为其铺垫。
国务院的两份文件已允许“严格限制”下的“农民集体所有建设用地使用权依法流转”。
1998年修法至今十年间，“历史条件的限制”阻挡不了市场经济的要求。
华南农业大学法学院副教授王权典对1988年修改土地管理法历史有专门研究。他说，当时有人认为立法已经确认一切土地使用权（包括集体建设用地）可以流转，但后来的立法动向表明该理解有误，因为立法在规定集体土地使用权可以依法转让的同时，又规定了实施转让的前置条件即要依照国务院另行出台的相应法规。事实上，国务院对农村集体建设用地流转的实施性立法，至今没有出台。
物权法修改时，各方曾对其寄予厚望，但该法最终没有就此明确表态，只在151条规定，“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。”
“有人认为这条没有意义，因为还是没有放开。但我认为绝对不一样，这是一个伏笔，土地管理法可以突破。”王卫国说。
“现在放不放不是问题，关键是怎么放。”在王卫国看来，法律应该对农村建设用地进入市场作出有效引导和保护，通过规定流转范围、操作程序，政府监管机制和交易收益分配等，设置交易平台，使集体建设用地和城市国有土地建设用地使用权实现一样操作。
在具体操作上，王权典说，广东经验或许可资镜鉴。在广东省通过的流转办法中，确立了流转土地使用权的基准地价由政府调控，这参照了国有土地使用权流转的监管机制，被认为颇有积极意义。但同时也排除了市场机制的作用，忽视有利害关系农民的参与，可能造成另一种不公。
另外，王权典提醒，未来国家层面的立法必须既要明确基层政府或县市政府与农民集体之间的收益分配关系，也要明确农民集体和农民个人之间的分配比例，否则操作中会遇到难以克服的障碍。
未来法律将可能因十七届三中全会，改变对农村的土地承包期限。
承包地期限、宅基地政策将立法松绑
十七届三中全会明确农地家庭承包经营权“长久不变”，但目前，农地承包法和物权法都规定，耕地的承包期为30年。这些法律未来将作相应调整。
在各地的“农地入股”试验中，如依现有30年的承包期规定，承包期满，土地权利人发生改变，将导致土地入股的不确定性。长期研究重庆土地立法的西南政法大学刘俊教授说，如果未来法律对承包经营权作出较长时间的规定，那么这个问题可以得到解决。即便如此，“农地入股”遭遇的其它公司法上的障碍也难以逾越。
除此之外，中国土地学会秘书长黄小虎认为，农村承包土地一直被禁用于“抵押”，在“允许农村土地承包经营权以多种形式流转”的背景下，未来的法律修订对此可能有所松动。黄小虎说，在城市化进程加速的今天，放开抵押的时机已经成熟。
“放开是针对务农人员的，他将别人的农地并过来，要搞规模经济，必须得有资金，钱从哪来，就得从抵押上来。”广东农村政策研究中心主任江惠生，则更关心转让承包经营权一方的利益，“要给予转让方合理的补偿，现有规定的是费用，费用跟补偿还是不一样，难以充保护农民利益。”
在农村几类土地中，流转限制最为严格的宅基地，也呼唤相关法律的松绑。
北京市城郊经济研究会顾问赵树枫告诉南方周末记者，据他们调查，农民通过将房屋出租或者搞农家乐，发展观光休闲农业，已经把宅基地当作主要的资本。实践中的做法，早已突破法律的规定，从现有法律看，城市居民的房产尽管也只有地基的使用权但可以自由买卖，农民则不被允许，若不启动法律的修订，与各种所有制财产平等保护的法律精神相差甚远。
宅基地能否在本集体成员外流转，物权法制定过程中曾有激烈争论，其间有过几次反复。最后一稿改成：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”全国人大有关人士在作物权法草案说明时曾说，这是为未来宅基地流转的政策调整预留空间。
由此看来，宅基地流转的法律规定在立法机关的考虑中。他认为，未来允许流转后的立法，要继续实行一户一宅，有面积限制；同时实行有差别的有偿使用制度，体现成员与非成员的差别、新老宅基地的差别等等，保证流转的公平。这些从立法技术上讲并没有太大问题。
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