美国大法官做得了历史学家吗

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8月6日，美国女法官索尼娅·索托马约尔被任命为美国最高法院法官。她将成为美国历史上首任拉美裔最高法院法官和第三位女性大法官。

美国最高法院也因此成为各国媒体关注焦点。

而事实上，除了法官选任制度这样的热点话题，有的冰点话题也是很有趣的。

例如，苏格拉底是否当判死刑？莎士比亚的剧本真是他本人所撰？哈姆雷特何以认定叔叔就是杀父仇人？这些历史争议，可能永远上不了美国联邦最高法院的审判台，却吸引了不少大法官的关注。

以莎翁作品为例，近些年，美国最高法院内部流行起“莎剧热”。大法官们时常参加大学、剧场组织的虚拟审判。

不过，对大法官来说，虚拟庭审纯属“玩票”，真正可以显示他们史学功底的舞台，还是在最高法院。近两年，美国大法官们越来越喜欢在判决中引用历史著作或古老判例，从一般谋杀到宪法之争，大法官们引经据典，把判决意见打造得像一篇篇精致的史学论文。他们这么做，当然不是为显摆学识，而是形势使然。首先，美国是判例法国家，司法讲究“遵循先例”，过去的判决意见，哪怕年代再久远，也是现在审案的依据和参考。其次，从1980年代末开始，美国司法界开始大兴“原意解释”之风，要求对宪法条文的解释，如“自由”、“平等”等词汇的理解，不能依今时今日的立场解读，而应揣摩18世纪末那些宪法起草者、批准者们的原始意图。

提倡“原意解释”，本意是为防止法官专断，避免宪法被个人价值、意识形态左右。可是，历史是不断发展的，古人起草宪法时，怎么可能预料到互联网、同性恋、安乐死等当代问题。再说了，美国宪法是“吵”出来的宪法，是没观点碰撞的产物，很难判断哪些是起草者的真实意图，哪些又是政治妥协的产物。至于宪法批准者的想法就更难考证了，各州当年批准宪法的会议记录汗牛充栋，法官哪有时间去一一查证。但是，受上述原则约束，一旦宪法争议出现，大法官为证明本人观点才符合制宪者 “原意”，还是不得不担当起历史学家角色，上穷碧落下黄泉，动手动脚找资料。

2008年的持枪案就是典型例子。为证明宪法起草者是否赞成任何公民都有权携带武器，斯卡利亚与斯蒂文斯两位大法官各自旁征博引，从英国斯图尔特王朝的历史，扯到19世纪的判例，光判决书就写了150多页。而在洛杉矶一起谋杀案的审理中，大法官也抛出大量史料。该案里，一名男子枪杀女友，却辩称是为自卫，当地一位警官出庭作证，称被害者几周前就因受到死亡威胁而报警，被告明显是在说谎。斯卡利亚大法官却引用1666年的一起判例，判定警官不得当庭宣读被害人的证言，因为当事人已死，被告无法与她对质。

大法官们或许会对自己的历史修养洋洋自得，但旁观者可未必这么看。最近，不少历史学家就对大法官们提出批评，认为他们在历史研究方面 “很不专业”：对不合己意的史料，往往弃之不用；而列举出的资料，又多是为自圆其说。哈佛大学法学教授马克·图施奈特干脆在博客里直接讽刺说，最高法院大法官收罗史料的目的，都是为了证明自己的预设立场，这正好说明“法官为什么当不了历史学家”。

其实，历史研究与司法审判的共通点，在于尽力发掘真相，还原事实，但历史的复杂、吊诡之处，是它能够容忍矛盾，弱化价值判断，而大法官们的工作，却是结合现实条件，做明确的法律判断，以解决现实问题。刚刚卸任的苏特大法官，是大法官中史学造诣最深的，却很少在判决意见中堆砌史料。在他看来，大法官的职责，是通过灵活解释宪法，不断赋予古老的宪法以鲜活的生命力。如果死扣古人的“原始意图”，以史料来诠释、指引当下的社会问题，恐怕只能印证乔治·奥威尔的小说《1984》里那句名言：“谁控制过去就控制未来，谁控制现在就控制过去。”

（作者为北京法官）