类推、冤大头与衍生品

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牌局开始之前，最好先仔细看一看坐在牌桌周围的人，看看他们中间有没有冤大头。如果发现不了冤大头，那么冤大头很可能就是你自己。——拉里·麦卡锡

“如果两个人在打架，你能辨别哪一拳是必要的，哪一拳是不必要的？”这是经典电影《列宁在1918》中的台词。革命导师列宁试图用一个简单的例子，阐明革命斗争的复杂性。

列宁的比喻还是很有力的。除非能够证明沙皇的余党早已束手就擒，哪一拳重要，哪一拳不重要，确实很难分辨。俄国民众曾到冬宫广场和平请愿，沙皇尼古拉二世的军队悍然向手无寸铁的人群开枪。如此残酷的斗争，如何能够做到温、良、恭、俭、让？

　图/梁伟驰

列宁拳头的比喻在法律上称作是类推。类推的中文词义是“比照某一事物的道理推出同类事物的道理。”简单说，就是以此及彼，与数学上的合并同类项也有相似之处。法学家们又将这一朴素的道理上升到法学的理论高度，将其称为类比、类推或类推推理。类推指“遇到类似的问题时，律师可以研究相同的一般原则指导下的判例，以求找到答案”。成为职业革命家之前，列宁曾在圣彼得堡大学学习法律。不知道他阐述革命道理的时候，是否受法律类推的启发？

类推是律师和法官辩论时常用的定性的工具，也是资本市场的定性工具。金融危机余震未了，美国仍然有很多人坚持要秋后算账。美国国会专门成立了金融危机调查委员会，调查投资银行出售金融衍生品的问题。被查对象中，高盛又首当其冲。

当初叱咤风云之际，高盛将有问题的抵押贷款打包后再重新切割出售，同时又与自己的客户对赌：高盛的客户赌资产看涨，而高盛则赌资产看跌。这就是金融衍生品游戏。金融危机调查委员会主席菲尔·安杰里德（Phil　Angelides）先生专门就此发问。他说：“在我看来，好像是出售一辆坏了闸的汽车，然后再劝那些买车的人购买保险。”

老先生的比喻不太清楚。高盛赌的应当是坏了车闸的汽车，而高盛的顾客就是购买那些问题汽车的买主。老先生不是学法律出身的，比喻和类推有些乱情有可原。

高盛的第一把手布兰克费恩辩解说，高盛的客户知道他们是在买什么，而他的公司只不过是在为客户提供服务。是的，高盛只是在为客户提供服务。我们不妨打个比喻。性工作者为客户提供性服务，相当于资本市场的金融衍生品交易。客户怎么可以反过来批评性工作者无良呢？监管者就更不能只批评性服务者是无良妓女，不批评那些寻花问柳的“顾客上帝”。不同的比喻有不同的结论。

现实世界中的嫖客很少去指责性工作者，在资本市场中购买金融产品的机构投资者也很少站出来与高盛对决。双方诉讼的更少。羞恶之心人皆有之。这点廉耻还是有的。出于同样的道理，每逢诚邀大家做高风险游戏的时候，每逢券商要做高难度动作的时候，券商总把机构投资者推到前面，特别喜欢与机构投资者作对家，好像机构投资者是九条命的老猫，落地时总能脚着地。券商并以此为监管者宽心。监管者也就此吃了定心丸，为英雄们大开绿灯。

但还可以做另外一种类推，将金融衍生品比作毒品。其实，在很多人的眼里，金融衍生品就是一种有毒资产。毒贩子不能以有人愿意买毒品作为其贩毒合法的理由。有人愿意购买毒品并不成为毒贩子的抗辩理由。可见，类比、类推很重要。可以将高盛比作提供性服务的青楼女子——风情万种，引无数英雄折腰，还可以将其比作毒枭——蛇蝎心肠，反党乱军。两种类推，两种结果。

类推并非纸上谈兵，坐而论道，类推对我们有很大的现实意义：美国的大投资银行摩根士丹利和高盛就在我们身边，华尔街就在我们身边。但我们对他们又有多少了解呢？多达数十家外国投资银行与中国内地公司发生纠纷，祸根就是金融衍生品交易。亏损方几乎都是中国企业（有点冤大头的意思）。中国监管机构取缔了类似的衍生品交易，并对外国银行的做法提出批评（有点事后诸葛亮的意思）。

中国企业也有奋起反抗的。高盛与深圳南山热电股份有限公司（简称“深南电”）之间发生金融衍生产品方面的纠纷。深南电拒绝了高盛的交易子公司就所谓的油价对冲合约违约提出的8000万美元索赔要求。

自2009年4月起，海升果汁控股有限公司（简称“海升果汁”）和摩根士丹利开始在英国伦敦和中国西安两地的法庭打官司。半年多后，双方达成协议。两家公司都撤销有关人民币-美元对冲合约的法律诉讼。海升果汁将向摩根士丹利支付700万美元，远低于摩根士丹利最初所索要的2600万美元。摩根士丹利表示：“双方已经解决纠纷，都感到满意。”那是，摩根士丹利尽管没有大获全胜，但还是应该赚钱了。赌博这东西只要赢了，机会成本等于零。双方不敢轻举妄动。

不过，贩毒的类推还是有问题。在有些国家，吸毒和贩毒并不违法。如果以此类推，贩卖有毒金融产品并不一定犯法。当然，在美国贩毒还是违法的，可制造和出售金融衍产品却并不违法。这里还是一个定性的问题。所以，据报道，海升果汁以不当销售合约为由，对摩根士丹利提出反诉。“不当销售合约”与“销售不当合约”，前者涉及的是销售方式，而后者则直接关系到合同本身是否合法。但为什么是“不当销售合约”？哪些行为构成“不当销售合约”？很多人都想知道相关内情。奇文共欣赏，异议相以析。弄清相关事实对资本市场的建设是一笔宝贵财富，对整个人类都是一笔宝贵财富。

很遗憾，没有这个可能。诉讼双方庭外和解了，避免了在公开庭审中互相揭短，许多内幕将成为永远的秘密。诉讼双方之所以愿意和解，一个主要原因就是不想让外人知道任何内情，不想让监管者知道任何内情。这个世界上的秘密很多，资本市场的秘密更多。

海升果汁力挫凶顽，大快人心。看到相关消息后，夜不能寐，浮想联翩：还是祖国好啊！当初我们的企业走出去的时候，那是何等的壮观：雄赳赳、气昂昂，过长江、跨黄河、飞越太平洋。给我的感觉是：同志们整齐的步伐奔向解放的战场。那种气概，那种势头，真的是“雄姿英发，羽扇纶巾，谈笑间，强虏灰飞烟灭”，但遇到大敌当前的时候，遇到刺刀见红的时候，我们的队伍还是要大踏步地撤退，迅速退回中国大后方，向中国法院求助。外面毕竟不是我们的地盘。我们的企业在外线作战的能力还不强，迫不得以故国神游，重返自己的根据地。

拉里·麦卡锡（Larry McCarthy）曾经是雷曼兄弟公司的王牌交易员。他有句名言，可以作为中国企业出海游戏资本的座右铭：“牌局开始之前，最好先仔细看一下坐在牌桌周围的人，看看他们中间有没有冤大头。如果发现不了冤大头，那么冤大头很可能就是你自己。”要和高盛对局吗？要和摩根士丹利对局吗？那么这段话就更应该谨记于心。

是的，中国企业很快就不用出海打鱼了，在国内就可以游戏金融衍生品。中国就要推出金融衍生品，虽然名字要换一下，最好取一个有中国特色的名字——金融衍生品的名声太坏。

可是，不管金融衍生产品叫什么名字，不管金融衍生产品有什么中国特色，国内搞金融衍生品也还是需要冤大头：没有冤大头，哪里来的赢家？这是一条颠扑不破的真理。但是以后如果是中国自己的公司相互之间交易金融衍生产品而出了问题，那该如何是好？我们再用什么类推？如果是阿庆嫂与沙老太婆打起来了，我们如何是好？驻军最高领导郭建光指导员怎么办？

我以为问题不大。只要肉烂在锅里就行。只要交易双方都是中国公司，肥水就会不外流。

（作者为中国社科院法学所兼职教授）