建议全国人大主导征收立法

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经由潘蓉、唐福珍等拆迁个案所引发的公共热议已经蔓延了近三个月，相关言论用车载斗量来形容不为过。剥开这些纷杂的论点与引证，我们仍然不得不回到征收立法的源头上来。如我们在公共媒体上所见到的那样，“拆迁条例”这一简称已然 “约定俗成”。但其实，它的真名叫“国有土地上房屋征收和拆迁补偿条例”。国务院法制办近日公布了一个全新的“意见稿”，更是将标题改成了 “国有土地上房屋征收与补偿条例”。名称的变化试图对外界宣示，行政机关制定的乃是一部“征收条例”，而非“拆迁条例”。

从程序上看，拆迁以征收为前提，补偿是征收程序中最重要也最关键的内容。如果征收程序完成，这就意味着作为征收人的政府与被征收人的业主已经就征收补偿问题达成了协议，并且已履约完成。这时，原来属于被征收人的土地使用权和房屋产权已完成了转移。在程序合法的情况下，被征收的房屋究竟是“拆”还是“搬”，那就是政府（征收人）的事了。被征收人需要做的，只能根据“征收协议”这个“附条件的合同”，监督政府的用地确实是为了“公共利益”。

基于上述常识，我们可以看出征收立法所涉及到的两类当事人，亦即征收人和被征收人。至于开发商、承建商、拆迁人，跟征收立法并无直接关系。更不要把商业征收混同于行政征收，商业征收应完全适用商业法规，开发商只能与业主对等谈判。在被征收人的意思自治之下，哪怕开发商给出了天价的征用补偿，只要被征收人不爽，就可以无因拒绝。当然，在社会现实中，很少有人会对天价补偿金毫不动心，我们完全不必担忧被征收人的漫天要价。回到征收立法上，我们可以发现：这项法律所调整的社会关系实则是公权力与私权利之间的关系。当作为征收人的政府与作为被征收人的公众发生冲突时，法律还应该为这种冲突提供一条超越双方当事人的纠纷解决机制。在法治国家，这类纠纷解决机制通常就是司法途径。故此，征收立法实则也涉及到行政权与司法权的划分。换言之，征收立法关系到行政权、司法权和公民财产权等基本权利的配置。作为行政机关一个职能部门的国务院法制办，可以去配置司法权与公民权利吗？

恐怕不能。“如果自己为自己立法，法律就不存在了。”立法是妥协的艺术，是不同利益阶层公开、平等博弈之后的结果。行政部门作为行政利益的代言人，自然有权以公布“意见稿”的方式来参与立法博弈，只是，这一“意见稿”跟任何一个公民提出的征收立法建议或法律草案并没有根本的区别。国务院法制办试图作为地方利益与公众利益之间的调和者，事实上掩盖了地方利益，使立法博弈沦为民众单方的呼喊。于是乎，在公共舆论上，我们惊奇地发现，关于征收立法的建议基本都是维护私权的。行政机关一面说新法的出台受阻是因为“地方阻力”太大，一面又没有任何“地方”公开站出来表明自己的立场。当立法博弈不能在公开的平台上公平地进行，新法的异化几乎是必然的。

因此，征收立法的关键并不是从“拆迁”到“搬迁”的进步，尽管这种理念的转变对于当下的现实来说已确实是进步。征收立法更深远的意义在于通过这一立法个案能够重新厘清权力与权利的关系，行政权与立法权、行政权与司法权的关系。这不但是法治的理论常识，也同样是现行法律框架之下的实务常识。宪法第13条第3款如是规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律的规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”立法法第8条也明文规定，对“非国有财产的征收”，“只能制定法律”。这里的法律，专指全国人大及其常委会通过的规范性文件——制定法律，超越了行政权属。

如果默认行政权有配置公民权利和司法权力的“无上之权”，实则是将行政权置于公民权利与司法权之上，这是“全能政府”时代的遗物。法治之下的政府只能是“有限政府”，行政权只能有所为有所不为。若行政权拥有配置公民权利与司法权力的力量，权利制约与权力就不存在了。说千道万，对行政权的限制才是“征收立法”的本质。限制行政权，维护司法的独立价值，保障公民权利免受行政权的不当侵犯，这些都无法靠行政权的自我觉醒来实现。“两会”即将召开，面对征收立法的汹涌民意，全国人大代表理应多加收集，并以立法建议案或提交法律草案等形式，促进“征收法”进入正式的人大立法程序。届时，国务院法制办也大可持这份“意见稿”进入立法博弈的公共空间。当然，还得把法案名称里的“条例”改成“法”字。