司法解释过度化的隐忧

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■法眼

近日，两高联合发布《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称“《解释二》”）。2004年9月，两高曾就这一问题发布过一次司法解释。《解释二》的文本来看，加大了含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息的处罚力度，明确了淫秽电子信息共同犯罪的几种情形，确立了认定行为人“明知”的证明标准，增加了相关单位犯罪定罪量刑的标准，并对网站和淫秽网站进行了界定，这对于统一全国的司法具有指导意义。

不过，从司法能动的角度来看，过度的司法解释可能会产生一些并不显现的司法后果：

司法解释容易让司法人员陷入司法解释的“路径依赖”。司法人员一旦遇到法律没有明确规定或者遇到某些疑难案件，首先想到的不是运用自己的法律智慧和司法思维对法律进行解释，而是去寻找相关的司法解释。如果某条法律规定没有配套的司法解释，司法人员就会变得无所适从。事实上，司法人员不能事事都依靠司法解释，而是敢于和善于运用法理和日常生活经验对法条进行解释，并根据这种解释对案件进行判断，才能显示和提高司法人员解释法律的能力。例如，《解释二》中对共同犯罪几种情形的规定，即使没有这些规定，司法人员也应该懂得运用共同犯罪原理来办案。

司法解释可能会让司法变成一个机械、教条适用法律的过程。现代司法永远都不可能如马克斯·韦伯所形容的“像自动售货机那样，一边是输入案件事实和法律条文的入口，一边是输出司法判决的出口，机械运行，不逾雷池半步。”司法实际充满着各种价值因素，每个判决的作出都是由司法人员对法律条文的理解、证据的性质及其与判决的内在关联性、道德、风俗、经济利益、社会效果、司法人员的直觉和评价性价值判断等因素决定。而司法解释中数字化的规定，塑造了司法人员僵化的司法思维，堵住了司法人员运用价值判断实现个案正义的路径。

司法解释难免会变相地剥夺了诉讼参与人解释刑法的权利。“淫秽”是一个充满价值判断色彩的规范构成要件要素，对这类由价值关系的概念或评价概念所表述的构成要件要素，由于立法者不能或者难以对侵害权益的事实作出具体的客观描述，必须借助价值关系的概念或者评价概念加以判断。这种价值判断要求所有诉讼参与人通过法庭的平台，不断地进行沟通交往才能达成共识。而《解释二》事实上已经剥夺了诉讼参与人，尤其是辩护律师解释刑法的权利。

司法解释总会面临着再次被解释的命运，从而陷入了“解释的解释”的怪圈。正如德国著名的法学家拉伦茨所言：“对于使用者而言，恰恰就是在讨论该规范对此类案件事实是否适用时，规范文字变得有疑义。”因此，当一项看似明确的司法解释在遇到案件时，肯定会再次模糊起来，这就要求司法人员对司法解释进行再解释。例如，《解释二》所规定的“点击数”到底该如何计算？是否包括自己或者亲属为了观看浏览而点击的数量？将淫秽语言信息、文字短信解释为“淫秽物品”是否超出“物品”用语可能具有的含义，这都需要司法人员根据案件的具体情况进行实质的司法判断。

总之，不少司法解释更多的是一种刑事政策的导向，充其量是揭示刑法典条文含义的脚注而已，其不可能穷尽刑法条文的全部含义，也无助于提高刑法的解释水平。因此，当现实生活中的一些情形不为司法解释所包含，司法人员应该严格遵循罪刑法定原则，从刑法的目的来进行阐释，而不是一味地依赖司法解释。

（作者为华侨大学法学院讲师）