2008年5月29日
南方周末
许霆案：法官何以说理
2008-01-23 21:26:00 来源:
在许霆案引发舆论轩然大波后，广东高院以例行的“证据不足，事实不清”为由发回广州中级法院重审。我的同事陈瑞华教授在1月17日《南方周末》上发表题为“许霆案的法治标本意义”（以下简称“陈文”）的文章，对于原审法院的判决和审判过程进行了细致而直率的批评。作者认为该案所反映的是“浓缩了的司法积年弊端”，包括武断和说理极度匮乏、量刑程序不透明、法官机械适用法律以及某种“阶级司法”色彩（对权贵宽松而对小民严厉）。我也曾在一些场合明确表达过对于许霆案判决说理不足和过于严酷的不满，但是，读罢陈文，仔细反思，却生出一些疑问，愿意写出来与陈教授和读者诸君商量。
我的最大的疑问是，主持审理许霆案的法官是否也意识到陈文所批评的这些问题。也许一审之后引发如此强烈的非议超出了他们的预期，但是如果说法官们完全没有意识到应当在判决中强化说理恐怕也是不符合实际的。这些年来，判决书必须说理，甚至还有“辨法析理，胜败皆服”那样的司法口号流行，许霆案本身又涉及如此复杂的法律解释问题，如果法官能够层层剥笋、鞭辟入里地作出一个让天下人叹为观止的判决来，那岂不是可以青史留名了么？为什么一审的法官们会这样敷衍塞责或者自甘平庸呢？
也许首先需要搞清楚的是，究竟一审判决是否符合法律的规定。陈文一方面说“这种近乎草率的裁判方式，决定了刑事法官在量刑方面拥有几乎不受限制的自由裁量权”，但是后面紧接着他又批评法官“机械适用法律”，成了法律条文的奴隶。这不免令人困惑：到底法官是否严格适用了法律？依照我们现行体制，法官果真能够成为法律条文的奴隶，那岂非国之大幸。须知时下司法最大的弊端也许正是法官很难变成法律的奴隶，甚至反过来，把法律当奴隶，玩弄于股掌之间。因此，法官严格适用法律作出判决，即便这结果与民众的情感相背离，引起舆论不满，该指责也不应该是法官，而是立法者。我们不允许法官仅仅依赖自己对于立法是否公平的判断而决定是否适用它们。相反，在司法中，法官必须抑制自己的情感，泯灭自己的个性，对了，就是要像自动售货机那样（在韦伯——陈文误为孟德斯鸠了——那里，这根本不是一个带有贬义的比喻），一边是输入案件事实和法律条文的入口，一边是输出司法判决的出口，机械运行，不逾雷池半步。这样的法官形象也许真是我们最缺乏的呢。
所以，问题的关键还在于究竟什么是本案中的法律，法官能够依据的权威渊源到底是什么，以及法官能够在多大的限度内行使自由裁量权。我们固然要求司法的说理，但是这种说理仍然是法之理，而非简单地诉诸感觉或情感。当然，有些事项需要通过推理加以解决。例如ATM是否属于“金融机构”就大有文章可作。法官可以追溯立法本意，论证在ATM这种新事物出现未久的时代，立法者理解的盗窃金融机构是怎样的行为方式，能否想象到眼下这种特殊的盗窃。其次，ATM本身的故障是否能够成为被告人的一个有力的抗辩理由，也就是说混合过错是否可以成为减轻处罚的正当理由。还有，假如认定许霆行为构成盗窃，还有数额是否构成“特别巨大”的问题。不少论者认为最高人民法院1997年的司法解释已经过去十年，数额规定已经严重脱离现实。但是，问题在于，这个解释仍是有效的法律，法官再怎么以说理为名，恐怕也很难突破它。如果上述路径都不通，就只剩下刑法第六十三条第二款所规定的路径了--报请最高法院核准，判处法定刑之下的刑罚。当然，最高法院如何说理势必成为人们关注的焦点。
另外，在呼唤法官说理的时候，我们也不要忽略一个事实：司法判决的风格受到历史以及体制的限制。在这两个方面，我国都不鼓励那些过于个性化和原创性的判决起草。法官如果超越法律条文，诉诸法律外的资源作为论证的基础，不仅有侵犯立法权的嫌疑，而且，由于我们缺乏规范和统一司法解释的有效机制，还可能导致司法判决的高度不确定性。
总之，我越想越觉得许霆给司法界出了大难题，制造了一起典型的疑难案件。陈文所指出的路径看上去不错，但设身处地站在法官的角度看，却是华丽而不实用。这也是为什么明明只涉及法律解释问题，广东高院却不径直改判，而以“事实不清，证据不足”为名发回原审法院重审。广州中院就甩不掉这只烫手山芋。所有的评论者都在为案件的公正解决出谋划策，但毕竟都属于“站着说话”，代替不了法官的坐着下判。所有的压力都要由法官的肩膀来扛，即便他们的心不太软。
我的最大的疑问是，主持审理许霆案的法官是否也意识到陈文所批评的这些问题。也许一审之后引发如此强烈的非议超出了他们的预期，但是如果说法官们完全没有意识到应当在判决中强化说理恐怕也是不符合实际的。这些年来，判决书必须说理，甚至还有“辨法析理，胜败皆服”那样的司法口号流行，许霆案本身又涉及如此复杂的法律解释问题，如果法官能够层层剥笋、鞭辟入里地作出一个让天下人叹为观止的判决来，那岂不是可以青史留名了么？为什么一审的法官们会这样敷衍塞责或者自甘平庸呢？
也许首先需要搞清楚的是，究竟一审判决是否符合法律的规定。陈文一方面说“这种近乎草率的裁判方式，决定了刑事法官在量刑方面拥有几乎不受限制的自由裁量权”，但是后面紧接着他又批评法官“机械适用法律”，成了法律条文的奴隶。这不免令人困惑：到底法官是否严格适用了法律？依照我们现行体制，法官果真能够成为法律条文的奴隶，那岂非国之大幸。须知时下司法最大的弊端也许正是法官很难变成法律的奴隶，甚至反过来，把法律当奴隶，玩弄于股掌之间。因此，法官严格适用法律作出判决，即便这结果与民众的情感相背离，引起舆论不满，该指责也不应该是法官，而是立法者。我们不允许法官仅仅依赖自己对于立法是否公平的判断而决定是否适用它们。相反，在司法中，法官必须抑制自己的情感，泯灭自己的个性，对了，就是要像自动售货机那样（在韦伯——陈文误为孟德斯鸠了——那里，这根本不是一个带有贬义的比喻），一边是输入案件事实和法律条文的入口，一边是输出司法判决的出口，机械运行，不逾雷池半步。这样的法官形象也许真是我们最缺乏的呢。
所以，问题的关键还在于究竟什么是本案中的法律，法官能够依据的权威渊源到底是什么，以及法官能够在多大的限度内行使自由裁量权。我们固然要求司法的说理，但是这种说理仍然是法之理，而非简单地诉诸感觉或情感。当然，有些事项需要通过推理加以解决。例如ATM是否属于“金融机构”就大有文章可作。法官可以追溯立法本意，论证在ATM这种新事物出现未久的时代，立法者理解的盗窃金融机构是怎样的行为方式，能否想象到眼下这种特殊的盗窃。其次，ATM本身的故障是否能够成为被告人的一个有力的抗辩理由，也就是说混合过错是否可以成为减轻处罚的正当理由。还有，假如认定许霆行为构成盗窃，还有数额是否构成“特别巨大”的问题。不少论者认为最高人民法院1997年的司法解释已经过去十年，数额规定已经严重脱离现实。但是，问题在于，这个解释仍是有效的法律，法官再怎么以说理为名，恐怕也很难突破它。如果上述路径都不通，就只剩下刑法第六十三条第二款所规定的路径了--报请最高法院核准，判处法定刑之下的刑罚。当然，最高法院如何说理势必成为人们关注的焦点。
另外，在呼唤法官说理的时候，我们也不要忽略一个事实：司法判决的风格受到历史以及体制的限制。在这两个方面，我国都不鼓励那些过于个性化和原创性的判决起草。法官如果超越法律条文，诉诸法律外的资源作为论证的基础，不仅有侵犯立法权的嫌疑，而且，由于我们缺乏规范和统一司法解释的有效机制，还可能导致司法判决的高度不确定性。
总之，我越想越觉得许霆给司法界出了大难题，制造了一起典型的疑难案件。陈文所指出的路径看上去不错，但设身处地站在法官的角度看，却是华丽而不实用。这也是为什么明明只涉及法律解释问题，广东高院却不径直改判，而以“事实不清，证据不足”为名发回原审法院重审。广州中院就甩不掉这只烫手山芋。所有的评论者都在为案件的公正解决出谋划策，但毕竟都属于“站着说话”，代替不了法官的坐着下判。所有的压力都要由法官的肩膀来扛，即便他们的心不太软。
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雏龙评论于302天前
法官就是一个带着镣铐的舞者，既不能摆脱镣铐的束缚又要把舞跳的好看。“自由裁量权”就是为了弥补法律条文特别是成文法的不足，这种权利既不能没哟又不能过大，这本身就是司法的一个悖论。问题在于如何限制自由裁量权的任意使用。法官应当成为法律的奴隶，这一点本人不能同意。法官与法律不是谁统治谁的问题，是法官如何适用法律的问题，毕竟法律是死的，法官是活的，实践中的情况又是复杂的，法律不可能也没必要针对个案作出规定，法律就是原则，剩下的交给法官就可以了，否则我们还不如制作一种软件，把案件情况输入进去直接得出判决结果，这样既可以保证个案的公正又可以保证司法的统一，让全国的法官都下岗岂不是更好？说我们应当体谅法官，因为更多的问题不在他们，制度本身的缺陷才是最需要解决的。
法官要顶得住压力，判决就是他最好的陈述，除此之外，法官就应当缄口不语。
之所以规定
作者认为
正如作者所
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杨金玉评论于256天前
四、律师之错：许霆的辩护律师坚持无罪的观点是个错误。从案情的前半部看，许霆有错无罪。后半部从许霆于银行联糸后没有退款，而携款潜逃一年之久，已构成不合法占有他人财产罪。无论是因为银行通知他到公安机关投案，引起他害怕；还是因为钱款部分丢失，他想挣够钱后再还款；都不能做为他携款潜逃的理由。因此律师的无罪辩护是个错误。以上是许霆案的四大错误，下面是许霆案的处理意见。
杨金玉
2008年3月6日
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杨金玉评论于256天前
许霆的父亲为了儿子事从山西到广卅千里奔波，其母如健在，也会在家中以泪洗面翘首以盼。可怜天下父母心！我们虽不能皆成为人之父母，但皆为人子；大家都会感受到父母对子女疼爱是没有针扎的孔。许霆不是罪大恶极的罪犯，是偶然在金钱的诱惑下犯下罪过，判处无期确实过分。看在许之父母为其奔波伤心份上，懂法的网友帮着出点主意，支几招；不懂法的请不要瞎说，影响了正事，想灌水的到水库去。也劝许霆的辩护律师不要在无罪辩护上打转转，错过了最佳的辩护方向和时机。
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杨金玉评论于256天前
与许霆的辩护律师讲几句：你们在为许霆做无罪辩护，无论对与错，我预祝你们成功。但我要客观的说，成功几率很低。因为你们没有足够的证据，充分的理由证明许霆无罪。最高法院不会犯银行那样低级的错误，银行在许霆户头无款的情况下超支付款；最高法院不会判一个不当占有银行资金十七万元达一年之久被公安机关抓捕的人无罪。要正视这样一个事实：许霆不是投案，是在潜逃期间被公安机关抓捕的。许霆的辩护方向在哪里？
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guoshengab评论于251天前
法律是对人的法律，怎么能够“机械”的执行呢？况也随时在变，只有随着时代进步的法律才有说服力。的法律条文，涉及到的金额数量当然不能以当时的标准来裁量了。
漏洞和司法的严谨的缺失。
时代在变，状
套用以前
这恰好说明了立法的
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lcy138993评论于239天前
请问 持刀抢了17万是不是要判多少年 柜员机是不是柜 离柜概不负责就是指对大众吗 难道银行就不适用吗
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leslie评论于302天前
这个案子一定要给那些国有银行也上一课，麻烦别把这些银行给撩开了
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chenjianwei评论于301天前
这些案件的发生可能是促进中国的法治建设中作用非常重要的因素，确实漏洞百出，不过，过程确实很犹豫人。。。期待它们的消亡 ！
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hugocitylaw评论于300天前
许霆案有两个最重要的因素，法院和这些所谓的专家根本没有考虑，给我一个星期时间，贴出全文
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zszy评论于299天前
无论如何,许霆案的波折反映了我国的司法体制难以有效解决当代中国的一些问题,法律人才的培养在质量上有缺失,司法体制的切实改革和高素质法律人才的培养已经无法再拖,否则,象的案子出现棘手状况将越来越多!!!
许霆案一样