“防艾症结”抑或法治匮乏？
一些不写入法律的，与法律的规定相对抗的主张，实践中却非常强势，它们完全不理会法律规定，大行其道。
2011年12月1日，世界艾滋病日，《南方周末》刊载《“同志”之死》的报道，并在自由谈版“公民巡视”栏目下发表记者评论《艾滋病，隐私不是挡箭牌》。
多年来，与艾滋病相关的主流声音都主张保护隐私，反对歧视，但隐私被暴露、感染者与同性恋人群等被歧视也很普遍，背后有什么值得关注的问题？
南方周末此次把一系列问题摆在明处，改变了那种任意暴露他人隐私、歧视他人却不屑于与自己观点不同的人正面论说的局面。借此，应深入解析与艾滋病防治相关的一系列问题——它们事关一些基础价值理念与基本规制的建立。
中国政府财政、国际组织（如联合国全球基金等）及国外一些机构（如英国国际发展署、美国盖茨基金会等），这十几年在中国有大量资金投入有关艾滋病的宣传教育，内容包括艾滋病传播途径的知识——与艾滋病感染者、病人接触、相处、共同工作，不会被传染；与艾滋病防治相关的人权保护——保护隐私、禁止歧视。在国务院防治艾滋病工作委员会的29个党政部委中，中宣部名列第一，教育部、广电总局、国新办等均名列其中。
那么多资金投入，那么多党政部委参与，那么多高校新闻与传播学院辅助，给中国传媒人办了不知多少培训班，艾滋病防治条例规定了各类、各级政府行政机关的宣传教育职责，电视台播放胡、温等党政领导人与艾滋病病人握手、吃饭，以示非性交、非输入带有病毒的血液不会被传染的视频，结果并不理想。
没有医务人员站出来说，前述教育有内容错误。但据《“同志”之死》报道，上海市艾滋病诊疗中心的“医务人员与病人”却“需分乘不同的电梯”；在巨额资金支撑下的“非性交接触、非输血不会传染”的宣传教育持续二十年后，诸多记者竟因得知自己的一个被采访者高某是艾滋病病人而“感到恐慌”，“专门赴医院做了检查，以确认是否被高传染”；《中国青年报》的记者提出：“政府”如果“真的知道”高“患艾滋病”，“怎么会由他到处乱跑”？——难道政府应限制艾滋病感染者和病人的人身自由？
南方周末的报道，道出了一种广泛存在的主张：“中国艾滋病防治工作的症结所在”是：“根据《艾滋病防治条例》，除非能够证明故意传播艾滋病，政府不仅无权限制艾滋病人的自由，相反有义务对其感染艾滋病的消息保密”。“在保护艾滋病人隐私权的名义下，法律对公开艾滋病信息的禁止性条款及实践中的封闭性运作，正对全社会的艾滋病的防控产生负面影响，更多人可能因此受害”。
立法过程中，不同甚至对立的观点要充分、公开地论争辩驳。可惜，在中国的立法中，这种论辩还相当缺乏。更重要的是：一些不写入法律的，与法律的规定相对抗的主张，实践中却非常强势，它们完全不理会法律规定，大行其道。
这，就是中国要走向法治国家不得不面对的现实。
疾控部门非常明确地要求“百分之百安全套”作为卫生部系统“防艾”工作的行动目标（2010年“安全套使用率达到90%以上”，《中国遏制与防治艾滋病行动计划》，卫生部系统起草，国务院办公厅2006年2月27日印发）。 （向春/图）
“防艾”政策法律的吊诡处
在认可同性多性伴性行为前提下发放安全套以减少因艾滋病传播带来损害的做法，如要作为一种公共政策，就必须交公众讨论，而不应是卫生部系统自己说了算。
在《“同志”之死》的报道中，正面写出了政策法律对男同性恋人群所做规定背后的吊诡之处。
男同性恋人群的一个交往聚会处是特定的“浴池”。报道说：有医生建议在“同性恋场所公布警示信息”，贴出艾滋病感染者的照片，“以引起与之有密切接触者注意”，“但主管部门认为此举在法律上‘越位’”。
报道说：“值得一提的是，碧波池的客人中有艾滋病毒携带者，对当地疾病控制部门而言并不陌生”。“根据法律，疾控部门不能将此信息对外公布，他们所能做的，只能是委婉提醒其身边人不要与之密切接触”。
但实际上是：各地政府卫生行政管理机关及其属下的疾病预防控制机构对男同性恋人群交往聚会的“浴池”等场所，绝不止是“并不陌生”，而应是“非常熟悉”，时常进入。目的不是“整治”浴池，而是与男同性恋人群“合作防艾”。疾控部门也不是“委婉提醒”，而是非常明确地要求“性交‘戴套’”——“百分之百安全套”作为卫生部系统“防艾”工作的行动目标（2010年“安全套使用率达到90%以上”，《中国遏制与防治艾滋病行动计划》，卫生部系统起草，国务院办公厅2006年2月27日印发），足以说明这一点。
巨额资金用于界外人不能明了的“行为干预”项下的，也应不少于前述宣传教育的费用。
所谓“行为干预”，就是给予药物依赖者（在官方话语中叫做“吸食毒品的人”）以饮用的毒品美沙酮，使他们不注射毒品海洛因，或给他们以“洁净针具”，使他们不共用针具；给性工作者和男同性恋人群等发放安全套，使他们消除或减少因不用安全套而发生的易感染艾滋病的性行为。
药物依赖者较少主动参与此种行为干预，性工作者虽有主动参与的，但由于事涉“违法”活动，卫生部系统和国际组织、国外机构近几年已缩减投入，与男同性恋的合作就成了卫生部系统防艾“行为干预”的主战场。甚至，地方疾控部门如果失去了与男同性恋人群的“合作”，就拿不到相关项目经费。十多年来，这项工作不但成了卫生部系统一些人的“主业”重要组成部分，还成了卫生部系统在公务员编制、事业编制外招募的大量防艾专职人员的“饭碗”。
有必要回顾一下中国政府卫生行政管理机关对男同性恋的政策转变。
1980年代初，卫生部在《全国预防艾滋病规划（1988－1991）》中称：为预防艾滋病，中国政府采取的措施包括“加强社会公共秩序的管理，严厉禁止……同性恋”。
《艾滋病预防和控制中期规划（1990－1992）》中称：“同性恋在中国是不合法的”。在此一时期和此前，男同性恋常被当成“流氓”处以行政处分、行政处罚、强制劳动、劳动教养或徒刑。
1990年代，中国发生了巨大变化。1990年代末，“同性恋本身不是犯罪，不是不道德行为，不是精神病，而是人类多种性行为取向和性行为方式之一”之说，已对中国产生影响；随着先是来自国外，后是政府财政跟进的大量专用于男同性恋防艾的项目资金到位，卫生部系统开始了与男同性恋人群的积极合作。
但这种变化中的政策法律却始终暧昧不明。男同性恋人群在政府文件中只被含混地归入需要“指导和管理”的参与艾滋病防治工作的“社会力量”（除与防艾有关的政府官员外，谁也不会知道“社会力量”中“包含”着男同性恋人群）；艾滋病防治条例只在“附则”的用语“含义”中解释：有“男男同性性行为”的人群属于“有易感染艾滋病病毒危险行为的人群”；“针对经性传播艾滋病的安全套推广使用措施”是“行为干预措施”。
本来，中国从计划经济体制时期管理每个人一切思想言行，到在开放-改革中，在一定程度上认可私领域，认可多元，必然会遇到结构与规制本身的内在冲突，旧有的政府习惯性管理方式与已经变化了的社会之间，更难免有许多不协调。
由于要把民间，甚至如男同性恋人群这样的边缘人群参与的艾滋病防治一律纳入“政府组织领导”，强调“行为干预”，必须符合“国家艾滋病防治规划和艾滋病防治行动计划的要求”，于是在别国主流社会与边缘群体虽然价值取向与行为方式相异但能大体相安的情状，就变成了党政机关及其属下机构置自身于尴尬境地的局面。
因为，在绝大多数国家，主流社会多主异性夫妻，忠贞不二，国家立场也会在法律上肯定这些，只不过法治国家给私人留下了空间，人们有权利在自己的私领域中，自主地选择生存方式——包括成人间在双方同意下的同性性行为，也包括多性伴性行为。此种情况下，男同性恋人群参与艾滋病防治，或虽非男同性恋人群的公民个人或公民组织去与男同性恋人群合作防治艾滋病，都是不违反法律、合乎情理的事，但如果你既认可男同性多性伴性行为，又要以政府疾控官员身份去做发放安全套等的“行为干预”工作，则难免会出现“既认可又干预”的角色冲突——这在中国数不胜数。
于是，报道中所说的“江苏省疾控中心一位工作人员承认，关于艾滋病防治，一直以来面临太多的悖论”的情状就出现了。
从另一方面看，如果与男同性恋人群合作的是民间人士、民间组织，这种在认可同性多性伴性行为前提下发放安全套以减少因艾滋病传播带来损害的做法，应是一种可接受的私人善行。但如要作为一种公共政策，就必须交公众讨论，使公众明了，由公众参与决策，而不应是卫生部系统自己说了算。
保护隐私：法律是否恰当？
有一种主张，只有把感染者全查出来，纳入政府的掌控、管理之中，才能减少传播。检出了，怎么办？杀掉？关起来？
且不谈现有保护隐私权的法律在实际上执行甚差，要不要保护隐私权，在中国也是个尚在争执的问题。
记者评论直指法律对隐私权的保护，提出：“隐私不是挡箭牌”，说：“由于条例过于强调保护艾滋病人的隐私权，却加剧了艾滋病的传播与扩散”，进而质疑“立法究竟是在防控艾滋病，还是在扩散艾滋病？”
这涉及的已不仅是艾滋病防治中的方法、策略，更关乎法治的根基。
先说艾滋病的防治。有一种主张，只有把感染者全查出来，纳入政府的掌控、管理之中，才能减少传播。
问题是：第一，在既定的时间，感染者不是都能检测出的，处于“窗口期”的感染者，无法检出。第二，检出了，怎么办？杀掉？关起来？早期，直至上世纪中，公共卫生应对传染病的办法就是“将患者隔绝或毁灭”（《简明不列颠百科全书》），但时至今日，主流的价值理念，最起码，立法中的国家立场，已经很难选用这种办法。公布信息、挂上牌子，既是一种人身侮辱，又要考虑到不使感染者能逃离住地、自己摘掉牌子的方法是什么，成本有多大？怕通过性传染给配偶，政府还可强行通知配偶，要通知性伴就难了，怎么查出其性伴都是谁？
感染者有腿，活着就要吃饭。在一个开放社会，法治国家，法律难以限制感染者的人身自由，难以在他还有能力，同时也想要自己谋生时，限制他工作的权利。减少传染，需要医疗、医学技术、资金，以及社会等多方面的条件。就社会方面而言，重要的条件之一，是人们能够相互尊重，互不侵害他人——也就是：保护隐私，消除歧视，尊重他人权利，相互关爱。
为什么要保护隐私？在人类进入文明时代后的各种社会制度中，并不都承认隐私。在全权统治下，不但不存在私领域，也不存在公权力，只存在全权、强权、特权。严格意义上的私领域与公权力是法治国家特有的，二者相对应且共存。法治要求公权力不能侵入私领域，要求每一个人在行使自己的权利做出选择时，必须尊重他人的选择，不侵犯他人与自己同样的权利——“自己活，也让别人活”。
法律的制定，保护了公民的权利，宪法的制定，限制了国家的权力。这，就是法治的基础构架。
“为什么我的情况，别人不能知道，国家不能知道？”“不为什么，只因为这是我的。”
个人的领地，不能被他人随意侵入，否则就没有文明的秩序，只有弱肉强食。至于个人是否必须绝对服从国家，国家是否可以任意进入个人的领地呢——两种主张和制度摆在我们面前：强调“国家-社会”是一个整体，个人只是整体的部分，个人应该绝对服从整体，并在整体需要时为整体做出牺牲的，是全能国家的制度和国家主义的主张；强调一个个的人是法律上的权利主体，认为个人是先于国家的，是国家的主人，国家对每一个公民能够有尊严地活着负有积极责任的，是宪政和法治的制度，是尊重人权，“以人为本”的主张。
在法治国家中，法律同样地认可、尊重和保护每一个人的权利，而不会“优先”保护“大多数人”的权利。这不仅在于“权利”的定义本身就是“每一个人都相同的自由选择的空间”，还在于法治的基础原则之一就在于“人的基本权利是立法所不能剥夺的”。更何况，法治不仅要时时警惕一些人会利用“多数人”的名义，还必须警惕在“民主”旗帜下“多数人的暴政”。
记者评论说：“由于条例过于强调保护艾滋病人的隐私权”，“加剧了艾滋病的传播与扩散”。从宏观上说，记者没有证据证明到底“加剧”了多少。如果以个例来证明，我们要说：我们承认由于保护隐私权，不只是传播艾滋病，各种坏事都可能做出。但没有证据证明：不保护隐私权的社会，坏事（包括犯罪）就一定会发生得少些。
一切保护隐私权，保护人权的法律，都可能会在一定程度上放纵坏人，给了坏人干坏事的缝隙——因为，在没有充足的、无可怀疑的证据证明一个人是坏人前，我们只能把他当作好人。这样做，当然有可能放纵坏人干坏事，但我们要说的是——非常残酷——这种制度安排，正是为了保护每一个人（其中，肯定有很多好人）的权利，不得不付出的代价。
记者在评论中又说：“但我认为，关于任何传染病的立法，当病人的隐私权与正常人的健康权发生冲突时，两者应得到平衡的保护，甚至后者应优于前者”。非常遗憾，法治理念下的法律，只能“同样地”保护每一个人的权利（包括隐私权和健康权），没有能力分出“前者”和“后者”。如果在法律面前不是人人平等，而是要随时分出保护的不同人群，很不幸，今天排除的是他人，明天排除的可能就是你自己。
记者误解的是：在法治理念下的艾滋病防治法律，不是特别关照了感染者，而是同样地保护每一个人。
你或认为法律应优先关照多数人，但法律却往往“优先”照顾了少数人——如长时间存在的对城市人和农村人待遇不同的法律，就是这样。
防范或追惩——法治与“治法”之别
要想事先就把所有“可能”杀人的人都拘禁起来，会伤及无辜，因为法律不应惩处还没有实施犯罪行为的人，更不应以“莫须有”为惩处依据。
《“同志”之死》述及由于保护隐私致感染者结婚，传染妻、子，记者评论：故意传播艾滋病病毒，故应承担民事或刑事责任，但夫妻间难以制约。
这只说对了一部分，“故意传播艾滋病病毒，依法应承担民事或刑事责任”，过失传播艾滋病病毒，同样应承担民事或刑事责任；通过性交传染给非配偶，要负法律责任，传染给配偶，同样应负法律责任。
能不能完全杜绝危害，在事先采取防范？法治国家难以做到这点。在法治国家，一个人杀了人，会被拘禁，追究刑事责任，而一个人可能杀人，却很难被事先拘禁。法治国家的法律没有能力在事先杜绝一切危害。相反，要想事先就把所有“可能”杀人的人都拘禁起来，第一是难以完全做到，第二是会伤及无辜，因为法律不应惩处还没有实施犯罪行为的人，更不应以“莫须有”为惩处依据。
回到艾滋病上来，法律的实施者无法掌握所有可能和感染者发生性关系的人，要完全做到事先防范，就只有把感染者和非感染者完全隔离开来，当然，更有效的方法是消灭感染者。
正如报道所说：高“是否将自己身上的艾滋病毒又传染给他人”，“无从查证”。那么，“公开艾滋病人的患病信息，可减少公众被感染的几率”，就必然会使那些约束自己行为，绝不将病毒传给他人的感染者的“正常生活”也难以维持了。
事难两全，怎样应对记者所说的艾滋病防治工作中的这种“悖论”，不同的人们，不同的国家立法，只能依据自己的价值理念做出选择。
法治，在认可、保护个人权利前提下求得秩序，而“治法”只要为“管理需要”就可以进入私人领域、限制个人自由。
（本文有删节）
同步评论并分享本文到：