“艳照门”变色“法律门”

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有评论言，一扇“艳照门”，经学家看到易，道学家看到淫，流言家看到明星秘事，政治家看到影响和谐大局。更多香港人看到的却是法治。

内地人窥见了陈冠希的隐私，也由他窥见了香港的法治　CFP/图

疑问一：浏览就违法？
    香港艺人陈冠希打开的“艳照门”，以其致歉并退出香港演艺圈而渐渐平息。
    事情终告一段落，但香港和内地方面伴随期间的一系列举动，让原本的八卦新闻延伸成了人心惶惶的法律问题。
    香港方面，五百余市民走上街头抗议警方“选择性执法”。香港警方一面声称“尊重市民以合法及和平方式进行示威及表达意见”，另一方面也在修正办案中的程序漏洞。
    北京警方则宣布：如果是通过网络打包传播，且数量在200张以上，赠与人将被追究刑事责任。
    “艳照门”至此演变成了“法律门”。
    对浏览、下载“艳照门”照片这样的行为进行处罚的最重要依据，是1997年公安部第33号令第5条“任何单位和个人不得利用国际互联网制作、复制、查阅和传播下列信息”之第6款：“宣扬封建迷信、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖、教唆犯罪的”。
    刑法学专家曲新久教授驳斥了这一法律依据。他说，2006年实施的治安管理处罚法则只规定了传播性、营利性的“复制”违法，并不包括个人性、研究性的浏览、下载。
    “治安管理处罚法是上位法，公安部第33号令相应条文实际上应已失效。”曲新久表示。
    此外，大陆警方有关浏览、收藏艳照等行为均有可能涉嫌违法的说法，部分还依据互联网条例的相关规定。
    “按照《互联网条例》，浏览行为至少在两个层面上构成违法。一是明知是淫秽网站而故意去点击，或明知是淫秽照片而去浏览。” 曲新久说，“但这个规定，却缺乏实际操作性。由于没有规定相应的法律责任，致使其查办违法变得没有实际意义。”
    曲新久同时认为，虽然刑法规定的传播淫秽物品罪未将朋友间传播排除在外，但在实际操作中，警方却很难追查。
    有法律人士还表示，朋友间的互邮涉及公民的通信权，公安机关若想侦查，除非违反宪法，侵入公民的私人空间。这和一度闻名的陕西黄碟案接近。

疑问二：何为不雅，何为淫秽？
    另一个被拿来比较的问题涉及到两地对淫秽物品的不同鉴定。
    2月15日，香港警方释放了市民钟亦天，并撤销了对其的犯罪指控。理由是经鉴定，他所持照片并非可以构成犯罪的淫亵品，而仅属在成人间的不雅物品。
    这引发了内地公众的困惑，既同为“艳照门”照片，为何在香港被定义为“不雅”，内地却成为“淫秽与色情”？
    这涉及到两地淫秽物品认定的不同制度。
    香港的《淫亵及不雅物品管制条例》的宗旨在于：管制含有或载有色情或不雅（包括有暴力、腐化或令人厌恶之资料）之物品，设立审裁处以便裁定某一物品是否属于色情或不雅，或公开展示之事物是否属于不雅，并将各物品评定为色情、不雅，或既非色情亦非不雅等类别。而对色情与不雅的界定，非香港警方做出，而是由一个独立的机构——色情物品审裁处裁定。但条例对于分类的具体标准没有作出具体之规。
    按照该条例规定，色情审裁处成员由1名主审裁判司，2名或多名从审裁员小组委出之审裁员组成。而审裁员则由首席按察司从精通中国或英国文字，在香港至少居住满7年的人中书面委任。
    在内地，按照1997年新修订的《刑法》规定：淫秽物品是指具体描实际情况性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理 、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物”。
    根据现行最新的通知，对于淫秽物品的鉴定至少应该由地、市以上公安机关治安部门、新闻出版管理部门等鉴定。在实践中，往往由地、市公安机关负责。出版单位对鉴定结论提出不同意见时，由省级新闻出版管理部门、音像归口管理部门报新闻出版署鉴定。
    “我们实际上本来也有独立的鉴定机构。”曲新久介绍说，按照规定，内地的审查部门是省级以上文化主管部门，审查人员由作家、文学艺术家组成。“也就是我们一般认为的，‘高尚、符合职业道德，又有职业素养的人’。”
    但这个规定，由于启动成本过高，在实践中几乎很少启动。“实际上，除了文字作品的审查还偶尔用到外，在影视图像作品等鉴定中，早已名存实亡。”
    曲新久担忧，独立的专审机构的缺失，除了容易造成打击的扩大化，过强的随意性，也会削弱法律的严肃性。
    “这个案件涉及知名艺人，影响又如此重大，单由各地的市公安局认定并不妥当。正常的手段，应该启动省一级的部门认定，再由文化部转发。”

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