它为何保护不了黑砖窑童工
2007-12-13 12:36:00 来源:
再访华东政法大学教授董保华
南方周末：我们发现，包括保姆在内的诸多群体不受劳动合同法保护。导致这种情况的原因是什么？
董保华：一部法要想“广覆盖”，就必须是“低标准”。如果解雇保护标准非常高，它一定是没有办法广覆盖的。高标准会使许多企业都处于违法状态，而法一个基本特点是“法不责众”——你只盯着华为、LG这样的大公司，就像是河水漫上大山，看到的只会是山顶部分。但是山尖上的大企业都做不好，水底下的小企业、个体工商户能做好吗？
比如个体工商户，就一定不会执行这部法律。他们只雇三五个人，还要与劳动者去签无固定期限劳动合同，辞工比离婚还困难，还要书面合同，搞工会——这可能吗？而且由于个体户往往生产资料与生活资料捆绑在一起，很难分清楚，所以需要承担无限责任。如果真被劳动部门按《劳动合同法》追查起来并严格执法的话，结果可能会倾家荡产。
这是立法的基本定位出了问题。要么你不去执行这部法，法律秩序被破坏；如果执行，经济秩序被破坏。
南方周末：劳动合同法的立法节奏是在2007年6月“黑砖窑”事件后加速的。立法者多次强调立法主旨在于保护劳动者，你认为这部法律体现了这个主旨了吗？
董保华：没有。劳动者可分成四层，第一层是总经理级别，“金领”；第二层是专业人士和较高层次的员工，是“白领”；第三层是制造业、服务业工人，是“蓝领”，第四层无业或半就业的劳动者，可称之“无领”。
最需要保护的人是谁？蓝领和无领。可他们中的许多人都没有被劳动合同法覆盖，怎么受保护？“黑砖窑”事件就是最典型的例子——《劳动合同法》对非法用工的规定只有一条，且语焉不详。
这部法的另一个特征是凝固化。按照该法的政策，企业要么给我铁饭碗，要么不给饭碗。而底层员工要的是饭碗，企业也愿意给。但此法一出，最后企业在给你铁铁碗和不给饭碗之间往往会选择后者。为什么？因为企业承担不起那么多铁饭碗。
企业缩减用工后，剩下的人就会推给国家。国家只能为这些劳动者购买许多吃不饱、饿不死的工作机会。等于把国家应承担的保障责任交给企业来承担，而把促进就业的责任就给了国家。这不又退回计划经济时代了吗？
南方周末：你经常强调“广覆盖”，它应该如何实现？
董保华：广覆盖可以逐步扩大范围。律师事务所、会计师事务所、包括非法用工主体都应该被覆盖进来。劳动合同法调整的是“标准化劳动关系”，我认为还应该搞一套非标准化劳动关系，为灵活用工等方式找到适用范围。
有没有经过工商或民政注册，是不是应该成为“用人单位”的标准呢？黑砖窑、小煤窑、拖欠农民工的包工头都没有注册过。现在就应该解决这个问题，把他们纳入调整范围。
还有，自由职业者能不能纳入调整范围？在我们国家还有下岗、内退、反聘、停薪留职等等很多很多劳动关系，都不能纳入？
不要认为打击了资方就保护了劳方，特别是抑制了资方并不等于保护了中下层劳动者。
这样搞下去，很可能是签得到无固定期限合同的劳动者高人一等，签不到的低人一等，我们又重回计划经济时代的等级社会。
所以，问题的关键在“水漫金山”的底部。华为的事情很典型，劳动部门介入了，全国总工会介入了，但是大家不要忘了——华为没有违法。华为给老职工每个人15到20万的补偿，再重新竞聘上岗，多好的条件。但是底下有多少违法现象，谁会去管？
南方周末：我们发现，包括保姆在内的诸多群体不受劳动合同法保护。导致这种情况的原因是什么？
董保华：一部法要想“广覆盖”，就必须是“低标准”。如果解雇保护标准非常高，它一定是没有办法广覆盖的。高标准会使许多企业都处于违法状态，而法一个基本特点是“法不责众”——你只盯着华为、LG这样的大公司，就像是河水漫上大山，看到的只会是山顶部分。但是山尖上的大企业都做不好，水底下的小企业、个体工商户能做好吗？
比如个体工商户，就一定不会执行这部法律。他们只雇三五个人，还要与劳动者去签无固定期限劳动合同，辞工比离婚还困难，还要书面合同，搞工会——这可能吗？而且由于个体户往往生产资料与生活资料捆绑在一起，很难分清楚，所以需要承担无限责任。如果真被劳动部门按《劳动合同法》追查起来并严格执法的话，结果可能会倾家荡产。
这是立法的基本定位出了问题。要么你不去执行这部法，法律秩序被破坏；如果执行，经济秩序被破坏。
南方周末：劳动合同法的立法节奏是在2007年6月“黑砖窑”事件后加速的。立法者多次强调立法主旨在于保护劳动者，你认为这部法律体现了这个主旨了吗？
董保华：没有。劳动者可分成四层，第一层是总经理级别，“金领”；第二层是专业人士和较高层次的员工，是“白领”；第三层是制造业、服务业工人，是“蓝领”，第四层无业或半就业的劳动者，可称之“无领”。
最需要保护的人是谁？蓝领和无领。可他们中的许多人都没有被劳动合同法覆盖，怎么受保护？“黑砖窑”事件就是最典型的例子——《劳动合同法》对非法用工的规定只有一条，且语焉不详。
这部法的另一个特征是凝固化。按照该法的政策，企业要么给我铁饭碗，要么不给饭碗。而底层员工要的是饭碗，企业也愿意给。但此法一出，最后企业在给你铁铁碗和不给饭碗之间往往会选择后者。为什么？因为企业承担不起那么多铁饭碗。
企业缩减用工后，剩下的人就会推给国家。国家只能为这些劳动者购买许多吃不饱、饿不死的工作机会。等于把国家应承担的保障责任交给企业来承担，而把促进就业的责任就给了国家。这不又退回计划经济时代了吗？
南方周末：你经常强调“广覆盖”，它应该如何实现？
董保华：广覆盖可以逐步扩大范围。律师事务所、会计师事务所、包括非法用工主体都应该被覆盖进来。劳动合同法调整的是“标准化劳动关系”，我认为还应该搞一套非标准化劳动关系，为灵活用工等方式找到适用范围。
有没有经过工商或民政注册，是不是应该成为“用人单位”的标准呢？黑砖窑、小煤窑、拖欠农民工的包工头都没有注册过。现在就应该解决这个问题，把他们纳入调整范围。
还有，自由职业者能不能纳入调整范围？在我们国家还有下岗、内退、反聘、停薪留职等等很多很多劳动关系，都不能纳入？
不要认为打击了资方就保护了劳方，特别是抑制了资方并不等于保护了中下层劳动者。
这样搞下去，很可能是签得到无固定期限合同的劳动者高人一等，签不到的低人一等，我们又重回计划经济时代的等级社会。
所以，问题的关键在“水漫金山”的底部。华为的事情很典型，劳动部门介入了，全国总工会介入了，但是大家不要忘了——华为没有违法。华为给老职工每个人15到20万的补偿，再重新竞聘上岗，多好的条件。但是底下有多少违法现象，谁会去管？
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