【专家圆桌】对“新闻搬运工”，应重罚

南方周末：著作权法中提到“时事新闻”不受版权保护，这是否会成为侵权免责的借口？

许超：我觉得这是一个误解。著作权法第五条有规定，本法不适用三种情况：法律法规；时事新闻；表格公式定律。时事新闻的定义，《著作权法实施条例》专门有一个解释，指单纯的事实消息。但是没有具体说，显得有些笼统。

我们1992年加入《伯尔尼公约》，管理这个公约的组织是世界知识产权组织（WIPO），1978年和2003年出版过两本指南，它对“新闻”进一步定义为五要素，即何时（when）、何地（where）、何事（what）、何因（why）、何人（who）。

此外，记者假如自己有原创性的创作，就不是“新闻”了，而是“新闻作品”，受著作权法和《伯尔尼公约》保护的。这里的“新闻”，即我们著作权法里的“时事新闻”。

吴汉东：眼下，著作权法修订草案第三稿中，有一个改变，它将第五条第二款的表述，从“时事新闻”改为“通过报纸、期刊、广播电台、电视台、网络等媒体报道的单纯事实消息”。这样的表述或许可以消除可能的歧义和恶意的解释。

南方周末：新闻作品的版权归属，一般归于供职的媒体机构，但有些也通过协议归属于个人，不同的版权归属，在版权遭受侵犯时，文著协怎么帮媒体人维权？目前困境在哪？

张洪波：文著协现在有八千多会员，有的是作者申请，有的是我们邀请入会。会员里，最多的可能是作家，第二类可能是媒体人。传统媒体（机构）还没有入会的。这是个遗憾。

延伸版权集体管理有待完善，现在仅仅限定于音乐点播系统。如有媒体使用了某记者的照片或者新闻作品，他们想通过我们协会来支付稿费，但某记者和所在机构不是我们的会员，我们怎么办？从法律上，延伸集体管理的范围和使用条件还需完善。

但最近就一些热点问题，我们和传统媒体行业机构也在沟通，看看怎么去协助。包括记协、中国报业协会或者中国期刊协会（也在沟通），看看怎么从版权角度去切入，但还没有实质进展。

我们是非营利的协会，没有编制、没有资金，靠自己给权利人和产业提供专业的服务。

罗莉：这个协会对著作权起到一个集体管理的作用，但事实上在具体的操作中，特别对新闻作品版权的保护，并没有起到特别大的一个作用。

吴汉东：此次著作权修法过程中，引起争议比较多的就是著作权集体管理组织的问题。就我看来，这是解决互联网时代海量作品不易授权的问题，这在国外是比较成功的做法。中国主要问题在哪里？第一这个制度在中国时间不长；第二中国地域辽阔，这个组织涉及的地域较为有限。人们对这个问题争议是可以理解的，但不是这个制度本身的问题，它可以有效帮助权利人维护自身权利，制度本身的目的是维护版权利益，解决维权难、作品传播难。

南方周末：侵权成本太低一直是版权维权的突出问题，应该如何改善？

罗莉：从企业的角度来说，著作权是私权，每个人应该为私权利而斗争，这是从报社或媒体方面的认识。这次第三次著作权法修订中，也引用了“惩罚性赔偿”，关于惩罚性赔偿是有争议的，很多学者反对，跟我们以前的制度是不兼容的。

我们传统的大陆法系是反对惩罚性赔偿的，因为惩罚性赔偿属于公权力的范围，对私权利不应该用。我个人是非常赞成引进惩罚性赔偿。

现在知识产权中，最大问题之一就是关于知识产权的价值没有办法计算，也不可能按照所谓马克思的一般劳动时间来计算，一个东西本身不知道值多少钱，那么惩罚性赔偿就会面临困难，惩罚性赔偿是站在补偿性赔偿的基础上，因为惩罚性赔偿是补偿性赔偿的一到三倍，根据草案，也就是说跟商标法是一样的。所以这就造成了实施上的一个困难，因为没有基数用什么乘以这个一到三倍？

我的建议是把惩罚性赔偿和补偿性赔偿脱钩，补偿性赔偿就是补偿权利人的损失，那么惩罚性赔偿就是要惩罚侵权人的过错，按照侵权过错的程度。因为著作权领域侵权的后果比任何一个领域传播得要快，而且传播的成本要低，或者说就没成本。所以我们必须加重惩罚性赔偿，防患于未然。

吴汉东：现在著作权法里，损害赔偿是三种方式：第一种按照权利人的实际损害；第二种按照被告人侵权非法所得；第三是法定赔偿。根据案件的不同，考虑到权利人举证困难，如果既不能按照实际损失来计算赔偿数额，也不能按照非法所得来赔偿，这种情况下可以判定法定赔偿。额度也提高了，著作权法和专利法商标法一样。我们主张的惩罚性赔偿能否被修正案提交通过，还有待观察。

南方周末：不少被侵权媒体反映司法维权难，这是为什么？

许超：有的法官和我的想法是一样的，对版权诉讼就会说被告要负主要的举证责任；有的法官就相反，民事诉讼讲究的是谁主张谁举证，原告主张权利，就原告举证被告怎么侵权了，被告违法所得和非法经营是多少，遇到这样的法官，就得费劲了。可能你会找到一些证据，但是这些证据最后给你的赔偿非常少。这和我们法院的审判水平参差不齐也有关系。

周林：我在版权局工作期间，涉及新闻的，例如，新闻照片不得转载，广播节目表，规定可转载几天的，不允许转载一周或者一月的，还是有很严格规定的，但侵权依旧不断发生，国内盗版、抄袭、转载乱象，是整个国家法律不彰、道德沦丧的必然反映，没有什么好办法。

南方周末：听起来有些悲观，解决真的无门？

吴汉东：防范版权侵害，其实网络里面有很多保密技术措施，不过它是以必要和合理为限度的，这是技术手段。其次是法律手段，一旦发现你的作品在网站上随意下载和传播的话，而且以营利为目的的话，可以按照侵权责任法第三十六条规定，对网络提供商进行通知删除。技术手段也是法律所认可的。

南方周末：在实际维权中，一些遭受侵权的媒体经常听到“权利穷竭理论”作为推卸责任的借口，这该怎么破解？

罗莉：该理论主要针对物权，一定是跟书、电脑、碟片联系在一起，而不是在网上流通的信息本身。信息本身是属于著作权人的，但是你把一篇文章印刷在某个物理载体上，不管书还是电脑上，这个电脑是可以再卖的，这本书我作为物权人我再卖，著作权人是无权干涉的。为什么说影响不太大呢？大多数新闻有时效性，实际上很少跟物理载体联系在一起，报纸再转卖你们也不在乎。

许超：虽然著作权法不保护新闻，但是不等于任何法律都不保护新闻，比如反不正当竞争法。这里不讨论是新闻还是新闻作品，只讨论新闻是不是不花钱就可以得到、不付出血汗就可以得到的。国际惯例是新闻是有偿的。美联社、路透社、新华社他们之间是有协议的，CNN和CCTV之间，都是有协议的，可以互相使用，但是年底要结算的，用得多要付钱，这是浅显的道理。不付代价是不能得到新闻的。

南方周末：反不正当竞争法是一个救命稻草？

许超：也不是，传统媒体遇到侵权，以反不正当竞争法去和网络媒体打官司，也存在某种困难，反不正当竞争法和著作权法是不太一样的。后者举证责任就在被告，前者举证责任在原告，诉讼成本就高了。

南方周末：境外有哪些经验值得借鉴？

许超：美国的判例对我们有很大的启发。举个失败的例子，比方说快照，开始美国法院说快照是一种缓存，就误导了我们，一说快照就反应是缓存，后来我们几个讨论它无论如何不是缓存。快照就是服务于搜索引擎，它不是搜索引擎，说白了就是一种复制。

唐广良：据我所知，德国版权法中与新闻、转载等问题相关的法律规定最为详细，但基本准则是：（1）只要符合作品的要件，均受版权法保护；（2）当日新闻转载及传播自由，但权利人声明不得转载的除外，而且需要根据不同的情况支付费用。

涉及新闻类作品时，我个人建议采用台湾地区的做法，不赋予时事新闻文字作品著作权，且规定为传播新闻目的而使用新闻图片也不侵犯摄影作品的著作权。但与此同时，应从竞争法的角度严格限制那种把其他媒体的新闻同时大量呈现给公众的做法，维护正当、合理的新闻传播秩序。

南方周末：即将成立的知识产权法院能多大程度解决新闻版权乱局？

展江：国家最新的动向是要成立知识产权法院，审理不仅包括新闻版权，还有IT公司及影视作品，甚至还包括商标权。中国当前就是一个吃惯了免费午餐的社会，习惯问题不可能仅仅靠设立一套新的审理机制就能解决的。

罗莉：我个人持谨慎的态度。

许超：现在中央会议已原则通过要建立知识产权法院。不过，你要指望成立知识产权法院后一下子就变得有序了，不可能。

这只是在整合法院审判资源上是有好处的，现在法院有三个法庭审判知识产权案件，有民事的、刑事的、行政的。如果成立知识产权法院，就不会出现政出多门，有统一领导的好处。但是法律不是万能的，仅仅靠法律把整个法律环境弄得像美国一样，不可能，一定要慢慢来。