民法总则（草案）条文之省思

（向春/图）

是用民法典创制社会关系，还是用民法典保护社会关系？我倾向于后者。

民法典的编纂启动了。作为一个司法战线的老兵，我当了18年法官，4年多律师，从职业习惯上更注重可施行性。讨论民法典，我们不仅仅是想宣示价值立场，而是更希望能真正改善立法。

民法典编撰从满清到现在一百多年了，还没编出来，可见其难度非同寻常。

最大的是家庭这个问题。事实上，家庭亲属法从晚清修律以来就是法律修撰中争议的核心问题。大清民律草案开始是请日本人松冈义正来帮助参照德国、日本来修的，后来因为跟中国的传统观念差得太大，把总则、物权、债权交给外国法学家，而把亲属、继承部分交由了礼学馆来制定。今天看来问题也在这儿，主要是平等主体、泛契约主义与实际生活的不一致。

问题不止这些，从全国人大法工委提交全国人大常委会审议的民法总则（草案）来看，也存在不少需要进一步完善的地方。

私权需要有独立的法源

第一条：“为了保护自然人、法人和非法人组织的合法权益，调整民事关系，维护社会秩序，适应中国特色社会主义的发展，根据宪法制定本法。”

这一条我觉得不完整。《民法通则》的表述是：“为了保护公民、法人的合法的民事权益，正确调整民事关系，适应现代化建设发展的需要，根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的经验制定本法。”

也就是说，《民法通则》有一番政治表述，然后说根据宪法以及我国实际情况，总结民事活动经验制定本法，梁慧星教授他们的建议稿大致也是这么写的。现在提交审议的民法总则（草案）（下称“草案”），这个宣示没有了，就是根据宪法制定本法。宪法是母法抑或民法是母法是有争议的，民