【观念沙龙】言论自由的一体两面

如果有言论者无顾对方人格，肆意用语言甚至是人身侮辱的语言攻击对方，并声称这是他的言论自由；那么，不言而喻，这种自由就越过了它的边界。

这不妨是与抬头题目有关的一则个案。缘于我在新浪微博上看到朋友转发了一位律师的主帖，该帖针对最近一些网站的被关闭，出言不逊，满口粗话，充斥着“恐怖主义”、“法西斯”之类大棒。我不认同这样的观点，更不欣赏这样的表述方式，随手跟了一帖：“不赞成，这不是法律人的语言。在美国，白宫有权力去关闭这样的网站吗，假如它有的话。”

这个回帖又迎来了该律师一通颇具中国互联网特色的疾风暴雨似的谩骂，不过其中有一句话，“你连‘言论自由是有边界的’这个常识都不掌握，就瞎咧咧”，倒是让我起了写作此文的念头，有关言论自由的问题，从来就不简单。它不是靠骂人棒喝就能解决的，它需要的是我们对它的理性的探讨。

“那些为我们所痛恨的思想，同样自由”

言论自由是人的基本权利之一，在政治文明和法治文明的国家，相比其他许多权利，言论自由格外受到宪法的垂青与保护。典型如美国宪法修正案第一条，严禁国会制定有关限制言论自由的法律。因而，言论自由，我们不妨把它称帖为我们自己的“宪法权利”。

这一项权利如果要获得宪法的真正的保障，必须免除或至少免除来自两个方面的干涉，一是对言论主体即言论者的干涉，二是对言论客体即言论表述内容的干涉（这里称之为客体，是指言论内容经由言论表达从而成为一个客观对象）。所谓干涉，主要指的是政府权力，它也可以表现为两个方面，一是来自政府立法机构的立法，二是来自政府行政机构的执法。相对而言，对言论自由的干涉，主要不是体现在对言论者的干涉上，而是对言论内容的干涉。言论者，不分年龄、性别、种族、信仰、政治倾向，任何人甚至包括刑事罪犯，都有自由表达的权利。另外，言论者可以表达他所想要表达的任何内容，而此一内容在言论者表达之前，不受任何限制。这两点，可以借用1929年成立并发布的《美国公民自由联盟纲领》中的一句话来表述：“言论自由，不应该提前对任何人可能表达的任何言论进行任何控制。”如果不能同时做到这两点（任何人和任何言论），即无言论自由可言。

这里应当格外强调“任何言论”，因为以上跟帖，有另外的网友参与。一位网友说：“言论自由决不是让一部分人胡说八道，却捂住另一部分人的嘴不让发声。”现实中的确有这样的情况，有的网站被闭嘴，有的网站不仅言论嚣张，而且乌烟瘴气。但，不让一部分人发言固然违反言论自由，让另一部分人胡说八道，却肯定在言论自由的范畴之内。所以我这样回复:“言论自由就是让所有的人都可以胡说八道，如果他愿意的话。”这里意思很明显，为我所讨厌的网站争言论自由，其实就是为自己所认同的网站争言论自由。当然还可以推进一步，我如果为我喜欢或不喜欢的网站争言论自由，其实就是为自己争言论自由。道理很清楚，如果权力不秉持价值中性的原则，今天禁你，明天禁他，后天就可以禁我。

于是，这里便浮现出一种极为重要的言论自由的原则，即“言论自由无关内容”。那么这里有关的是谁呢，权力，政府权力（这条原则本身就是针对权力而言）。在权力与言论自由之间，前者对后者可以形成必要的管束，尤其当言论自由可以对他人造成影响时。比如美国科罗拉多州禁止在距离医院100英尺以内的地方散发传单、打出标语、发表演讲等，这是为了禁止人们对医院不必要的接近，从而干扰它的工作。类似情况当然属于权力对言论的管束，但这种管束无关内容，它只是就言论表达做时间、地点、方式上的限制。在人类群体生活中，这类管束无疑必要。

但这里不妨再看另一个例，美国内华达州克拉克县禁止在拉斯维加斯大道散发招揽色情艳舞之类的生意广告和传单，理由是干扰了步行交通。但这条立法最终被驳回，因为它禁止的是言论内容（即色情艳舞的广告表达）。没有理由证明散发广告和影响步行交通构成因果关系，另外，如果散发其他材料的传单就不影响步行交通了吗?

由此可见，权力如果可以对言论自由进行限制，其规则必须恪守内容中性，此即它不得因为任何言论内容而对言论方加以限制。这就是言论自由与内容无关（任何内容都可以，包括胡说八道）。

当然，需要指出，这条原则是典型的美国原则，放到德国就未必适用。

上个世纪90年代，两德统一后，德国议会出台过反纳粹性质的法律，禁止任何纳粹思想的传播，包括使用各种纳粹标志、行纳粹礼等。这里，如果就我个人的价值倾向，我更认同美国原则而非德国原则。美国所以不会禁止类似纳粹言论的表达，正在于联邦最高法院首席大法官霍姆斯说过的一句话：“那些为我们所痛恨的思想，同样自由”。

言论自由的边界就是—防止侵害

如果言论自由无关内容，是不是任何人随便怎么说都可以?不，言论自由有其言论边界，每一个言论者应当自觉恪守。按逻辑，言论自由如果什么都可以表达，还有什么边界可言?同时提及两者，岂不自相矛盾?以上和这里，我们需要注意的是言论自由的一体两面。

言论自由至少涉及两个方向的关系，以上涉及的是言论权利和权力之间的关系，权力对言论的管制，必须不让其涉及内容，否则说什么或不说什么由权力决定，那还有什么言论自由可言。但，这里强调言论自由的边界，涉及的不是权利与权力的关系，而是权利与权利（亦即言论权利与其他权利）的关系。两权相遇，如果可能发生冲突，强势一方就必然产生边界问题。毕竟就人类的权利谱系来说，存在两种形态，一种是积极权利，一种是消极权利。其区别在于，积极权利可以构成对消极权利的侵害，但后者却无以侵害前者。因此，两者如果同时主张自己的权利，积极权利作为强势，就必须注意不要侵害后者。在这里，边界就是防止侵害。不言而喻，一个人的言论权利属于积极权利，正如一个人的人格、隐私和人身安全等，属于消极权利。如果有言论者无顾对方人格，肆意用语言甚至是人身侮辱的语言攻击对方，并声称这是他的言论自由；那么，这种自由就越过了它的边界。

在中国，谈论自由边界最早的人，当属最早为国人系统介绍西方自由的严复。1903年，商务印书馆出版了严复翻译的英国密尔的《论自由》，但严复对书名的翻译不是直译，而是意译，译名为“群己权界论”。这里的群己权界指的正是个人与他人之间的权利界限。严复担心“中国自由常含放诞、恣睢、无忌惮诸劣义”。设若一个人在沙漠，当然可以放任自由。“但自入群而后，我自由人亦自由，使无限制约束，便入强权世界而相冲突。”面对此一情形，严复的表述是“人得自由而必以他人之自由为界”。换言之，两人同处一室，我固有唱歌之自由，但其界限就是不能影响对方午睡，除非他不介意。这是积极自由让步于消极自由，言论自由准此而同。至少，你有言论自由，别人同等具有人格不受言论侮辱的自由。因此，“学者必明乎己与群之权界而后自由之说乃可用耳”。

想来以上那位律师非常明白严复所述的道理。他对某些极左网站出离愤怒我能理解，并且赞同。那个网站的许多言论早已突破了言论自由的界限。只是他一边指责我“你连‘言论自由是有边界的’这个常识都不掌握”，一边却让自己的言论不断破界。但，自始至终，我没有回敬一个字。既然我本人欣赏由严复译介过来的英美自由主义，便愿意恪守言论自由的界限。必要指出的是，这位律师，从他的帖子看，作为一个反对者，他其实和他所反对的对象，表现出几乎是同样的作派，使用的是同样的语言，共享的是同样的思维方式。这正如地球东西两极，相隔最远，却又最近，最后极在了同一条线上。不知道这是不是我们这个时代的喜剧，抑或悲剧。

至于该律师提及的某些网站，曝露出来的问题真的比想象还严重。我本人很少光顾，但也知道那上面充斥着太多的仇视性言论、挑衅性用语以及各种骂人的秽语污词。无论就其言论所表达的倾向（比如回向文革），还是言论本身，真的比不堪更不堪。很典型的一个表征，像汉奸、卖国贼、西奴、带路党，这类大而无当而又莫名其妙的帽子，可以任意扣给任何一个人，然后堂而皇之地宣称要把他们送上绞架或吊死。于是，一个十分具有挑战性的问题便呈现出来，这是言论自由吗，它有没有越过受宪法保障的边界。

走德国道路，还是美国道路？

从视言论自由为生命的自由主义角度看，或者，从对言论自由保障最力的美国角度看，这个问题依然有它的复杂性，因而需要具体对待。在美国，形成法律困扰的是那些因种族、宗教和性别取向而出现的仇视性言论，尤其美国是一个种族混合形态的国家，那种带有暴力倾向的语言文字对被骂者及社群的确形成很大的精神伤害，甚至有撕裂社会的可能。很多人都主张不能容忍这类对社会造成破坏性影响的攻击性言论。但，美国法律是如何处理这类问题的呢？

如果这里可以绕开一句，这些问题假设在德国，就不是问题了。举凡鼓吹纳粹、鼓吹种族、散布淫秽等言论，都不在宪法保障的言论自由范畴内，因而都可以交由法律解决，并且都已经制定过相应的法律了。美国不然，对言论自由及其边界，它的态度非常慎重。既然权力对言论的内容保持中立，它也就比较困难地扼制那些鼓吹纳粹的言论，甚至地方政府出面干涉时，最高法的大法官们还要依据宪法修正案对这类言论予以保护。

因此，大致说来，有这样两种情形，如果是在报纸上、路边墙上，包括互联网上出现一些泛泛的谩骂性的攻击，大体都能受到宪法修正案第一条的保护。但这种保护并非绝对，如果转至两个人面对面的情形，这类谩骂或挑衅言论，法律可以迅即追究。

这是后者的一个例子，美国新罕布什尔州一男子散发宗教传单遭遇警察询问，他骂对方是法西斯分子。该人即被该州法律起诉，因为他触犯了禁止在公共场合对对方发表冒犯性诋毁性言论的法律，并且最高法全体大法官对该判决予以支持。这是来自最高法的意见判决书：“禁止和惩罚某些定义明确、限定严格的言论从来不被认为会引起任何宪法问题。这些言论包括挑衅性言论—那些言论的发表会造成伤害或可能引发对和平的直接破坏”

由此可见，关于言论自由的边界，事实上存在着两种原则，一种是比较严苛的德国原则，一种是相对宽松的美国原则。我本人当然欣赏美国原则，它分明能更加有效地回护言论自由，尽管这份自由的成本很高。如果落实到本土语境，走德国道路，还是美国道路，就是一个颇费斟酌的问题。

美国当然更理想，德国显然更实际。即使学习美国，言论自由当然也不是无度的。因此，我个人的看法，对网络上大量的憎恨性和挑衅性的言论，可以作一甄别。如果只是一般性的破口大骂，它通常没有具体的所指对象，并且只是通过谩骂泄恨，从而表示一种态度或立场。这种情况姑且可以视为一种言论，因而也是受宪法保障的言论。另一种情形是，它是指名道姓的，语言直接是辱骂性的，甚至是暴力威胁的，比如要吊死某人等。这类情况可以由当事人诉诸法律：一是人格受到了侮辱，二是人身受到了威胁。毕竟在权利的平衡上，法律既有保障言论自由的一面，也有保障他人人格不受侮辱和人身不受威胁的另一面。