萧翰：宽忍行贿的利弊

■法人看法

*目前中国反腐败的制度设计尚待全面理顺。在这样的法治环境下，要求反腐败机构做到行贿受贿一视同仁，这是一种苛责。*

    目前，大量贪贿案件的司法，对受贿罪的处理远重于行贿罪。这引起部分法学家呼吁一视同仁地对待行贿受贿，严惩行贿罪。但是，司法实务人员不同意，认为如果严厉对待行贿罪，贿赂罪的破案率将大大降低（10月17日《检察日报》）。两造孰是孰非？
    绝不宽纵行贿罪，这是国际社会的共同理想，在有些国家也已逐渐实现。但这并不意味着所有国家都有能力马上实现。
    一国整体法治中的某个项目，其水准不可能远远脱离全面的法治水准；一个国家的总体法治水准，也不可能脱离其本国的政治、经济、文化、伦理等综合的现实条件。对目前的贿赂罪司法，要获得较为客观的认识，也得全面看待。
    从表面看，似乎先有行贿后有受贿，但实际情况正好相反。在公权力缺乏有效监督的现实处境下，如果说掌握公权力的官员是权力商店的营业员，那么行贿人就是权力顾客。一个官员出售权力，获得财富，如果在很大程度上并没有多少风险，他为什么不待价而沽，等待顾客上门呢？所以，以制度经济学思维的进路研究防止贿赂罪，其结论必然是提高贪贿成本，降低“权力市场”的利润。
    如何提高贪贿成本？从法学和制度学角度看待，无外乎三种方式：增强各类权力自身的独立性，例如香港的廉政公署，其效率即来自于它的独立性；有效划分各项公权力的性质及其相互之间的边界，增加权力之间相互制衡的力度，例如对行政权和司法权作出尽可能清晰的划分；开放、开拓、疏通、保障社会监督权力的途径，落实最基本的言论自由的宪法权利。前两者是依靠权力的本性——扩张性——来制约权力本身，即用A权力制约B权力，后者是通过公权力之外的社会权利或者个体权利去限制公权力。
    显然，目前中国对公权力的制度安排远不完善。各种各样的反贪机构，没有一个是完全独立于其他权力的公权力机构，这种叠床架屋的机构设置不符合权力的运作本性。试想职责分散、掣肘颇多的众多反贪机构，其各机构之间权力缝合已是一大问题，再来对付外界，怎么可能会有效率呢？不但旧腐难除，而且基于其内部缺陷的新腐倒更易滋生，一些地方反贪局局长落网，便很能说明问题。中国明代总体上虽属恶治，但是明太祖于洪武十五年（1382年）设立六科给事中监察六部及百官，这些言官个个令人生畏，主要原因是他们直接对皇帝负责，这种相对独立性就对朝廷其他权力部门构成制衡。
    多头反贪增加了反腐成本，类别相异的权力彼此不能独立，则在另一条道路上增加反腐成本。目前的立法、行政、司法等国家最重要的大类公权力，也缺乏相应的权力隔离。人大和法院、检察院的财政权、人事权不独立，受制于行政部门，在这种情况下，要求他们独立行使权力就很困难。权力行使的部门化，这是财政、人事不能国家化的必然结果。
    除了公权力本身的安排尚未理顺，社会权利未能有效开发，也在增加反腐败成本。宪法规定的公民言论自由尚不能全面落实；新闻、出版产业由于行政垄断而不能法治化，导致社会性资讯传播难以健康开展，这就使得反腐败陷入一个悖论：拥有权力者易于腐败，而这权力中几乎总是包含了扼杀揭发力量的权力。要结束这个反腐悖论，重要的方法之一就是，尽量给社会留出监督公权力的空间。
    从上述分析，可以看到，目前中国反腐败的制度设计尚待全面理顺。在这样的法治环境下，要求反腐败机构做到行贿受贿一视同仁，这是一种苛责。毕竟，行贿罪只有获得轻度或者干脆不处罚的保证，行贿人才有可能滴水不漏地交代罪行，而当下没有他们的配合，反腐的证据收集很难有作为。再说，对受贿罪的处理重于行贿罪，也有刑法第三百九十条的依据。从良治和法理意义上，严惩公权力犯罪，稍稍宽纵与之相应的私犯罪，这是转型社会能够采取的最不差的过渡性方案。
    当然，这只是权宜之计。随着法治水平的提高，这种情况必将改变。从一定程度上说，对行贿罪的宽纵程度足以成为衡量法治水准的一个指标。守株待兔固然消极，揠苗助长则也非良策。专家呼吁严惩行贿罪也好，司法实务部门反对也罢，都不能用简单的对错逻辑去框限，双方的互动恰是促使法治进一步完善的动力。
    （作者为中国政法大学副教授）