民法总则(草案)条文之省思
是用民法典创制社会关系,还是用民法典保护社会关系?我倾向于后者。
责任编辑:戴志勇 实习生 侯翔宇
是用民法典创制社会关系,还是用民法典保护社会关系?我倾向于后者。
民法典的编纂启动了。作为一个司法战线的老兵,我当了18年法官,4年多律师,从职业习惯上更注重可施行性。讨论民法典,我们不仅仅是想宣示价值立场,而是更希望能真正改善立法。
民法典编撰从满清到现在一百多年了,还没编出来,可见其难度非同寻常。
最大的是家庭这个问题。事实上,家庭亲属法从晚清修律以来就是法律修撰中争议的核心问题。大清民律草案开始是请日本人松冈义正来帮助参照德国、日本来修的,后来因为跟中国的传统观念差得太大,把总则、物权、债权交给外国法学家,而把亲属、继承部分交由了礼学馆来制定。今天看来问题也在这儿,主要是平等主体、泛契约主义与实际生活的不一致。
问题不止这些,从全国人大法工委提交全国人大常委会审议的民法总则(草案)来看,也存在不少需要进一步完善的地方。
私权需要有独立的法源
第一条:“为了保护自然人、法人和非法人组织的合法权益,调整民事关系,维护社会秩序,适应中国特色社会主义的发展,根据宪法制定本法。”
这一条我觉得不完整。《民法通则》的表述是:“为了保护公民、法人的合法的民事权益,正确调整民事关系,适应现代化建设发展的需要,根据宪法和我国实际情况,总结民事活动的经验制定本法。”
也就是说,《民法通则》有一番政治表述,然后说根据宪法以及我国实际情况,总结民事活动经验制定本法,梁慧星教授他们的建议稿大致也是这么写的。现在提交审议的民法总则(草案)(下称“草案”),这个宣示没有了,就是根据宪法制定本法。宪法是母法抑或民法是母法是有争议的,民
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