反垄断不止盯巨头！上海一餐饮外送平台因“二选一”被罚百万

又一起互联网平台实施“二选一”垄断行为被罚。

4月12日，上海市市场监管局通报，依法对互联网餐饮外送平台上海食派士商贸发展有限公司（以下简称“食派士”）实施“二选一”垄断行为作出行政处罚。该公司被处以其2018年销售额3%的罚款，合计人民币116.86万元。

据悉，食派士实施“二选一”的手段包括，与所有合作餐厅商户签订含有“排他性送餐权条款”规定的合作协议，并通过制定实施“独家送餐权计划”等形式，要求合作餐厅商户立即停止与其他竞争对手平台合作，否则从食派士平台下架该商户。

继阿里后，这是近期反垄断执法机构公开披露的第二起互联网平台滥用市场支配地位实施“二选一”垄断行为的案件。

市场调研、经济学分析，执法机构八千字论述相关市场

据上海市市场监管局介绍，2019年6月根据举报对食派士涉嫌滥用市场支配地位开展调查，两个月后正式立案调查。

食派士是一家互联网餐饮外送平台，主要向用户提供英语餐饮外送服务资源信息以及餐饮外送服务，经营模式为通过网页、手机APP“食派士”（Sherpa’s）等互联网媒介连接用户与线下餐饮企业，并提供服务。该公司的业务范围涵盖上海、北京、苏州等三地，与多家餐饮品牌和门店存在合作关系。

在滥用市场支配地位案件中，界定相关市场是第一步。南都记者注意到，在公布的1.5万字行政处罚决定书中，上海市市场监管局用了8千多字的篇幅来论证本案的相关市场，最终界定为“上海市提供英文服务的在线餐饮外送平台服务市场”。

由于餐厅订餐难以跨城市消费，因此本案的相关地域市场为上海市。在相关商品市场上，执法机构从当事人提供服务的性质、功能、价格等方面进行需求替代分析，辅以供给替代分析，并借助经济学工具进行假定垄断者测试。

南都记者查阅发现，上海市反垄断执法机构依次比较分析了线上线下服务、平台与餐饮企业自营外送服务，以及中英文在线餐饮外送平台的差异，并得出均不具有替代关系的结论。

以中英文平台差异为例，上海市反垄断执法机构认为，二者的目标用户群体不同，相互转型成本较高，且存在技术、用户黏性高等进入障碍。

举例来说，一家提供中文服务的在线餐饮外送平台如果要开发英文服务，需招募会说英文的工作人员，开发英文订餐App页面，翻译商户、菜单、图片等信息，前期投入大、运营成本高且存在不可预期的风险；而提供英文服务的在线餐饮外送平台，考虑到当前市场已形成美团、饿了么等巨大体量的平台企业，以及用户黏性较高的特点，也很少会轻易转型。

界定相关市场后，当事人在该市场是否具有市场支配地位，也是执法机构需要着重论述的关键步骤。在对市场份额、竞争状况、其他经营者依赖程度及进入相关市场的难易程度等因素进行综合性分析的基础上，执法机构认定2017年1月—2019年10月期间，食派士在相关市场具有支配地位。

上海市市场监管局指出，在该公司实施违法行为的时间段内，上海提供英文服务的在线餐饮外送平台共有4家，期间还有一家停止经营。

此次执法机构将平台用户数、日订单量、合作餐厅商户数量和销售额等4项数据作为市场份额的统计口径。数据显示，食士派在相关市场的市场份额均高于其他经营者，并达到二分之一。

除了高市场份额外，执法机构认为食派士具有明显优于竞争对手的财力及技术条件。这家品牌创立于2001年，已积累了近20年的行业经验，拥有大量的商业数据资源和明显竞争优势。

一份市场调查报告显示，提到上海市提供英文服务的在线餐饮外送平台，有 88.2%的外籍受访者第一个想到食派士，同时知道食派士、锦食送和EKD的受访者约占 15%左右。

当在线餐饮外送平台发展到一定规模时，餐厅商户和用户对其的依赖程度也会较高，同时增加新经营者进入相关市场的难度。

下架、涨佣金，要求餐厅终止与其他平台合作

在具有市场支配地位的情况下，食派士实施了怎样的滥用行为？

上海市市场监管局披露，2017年1月至2019年10月期间，食派士利用其在上海市提供英文服务的在线餐饮外送平台服务市场的支配地位，对平台内合作餐厅商户提出“二选一”要求。

证据显示，食派士与所有合作餐厅商户签订的无限期自动续约的《食派士送餐服务合同》（以下简称“《合同》”）中，均明确规定了排他性送餐权条款。

比如，食派士在2017年与合作餐厅商户签订的《合同》规定：在合同有效期间，乙方（指合作商户）同意只授权甲方（指当事人）进行乙方的食物送餐服务。并要求合作餐厅商户在未得到当事人同意的情况下，不得再与当事人的竞争对手合作提供送餐服务。

在日常经营过程中，食派士还对合作餐厅是否执行上述条款进行监督。一旦发现存在同时上架竞争对手平台的合作商户之后，由食派士相关工作人员通过微信等方式与涉事商户联系沟通，否则将从食派士送餐平台下架该商户。

据上海市市场监管局调查，共15个同时入驻多平台的餐饮品牌按照当事人的要求，终止了与MEALBAY、EKD、锦食送等竞争对手的合作。并且数据显示，2017年以来，当事人的竞争对手日订单量、月均在线餐厅数量和销售额均持续大幅下降。

此外，2017年9月至2018年3月期间，食派士制定了“独家送餐权计划”。该公司对合作餐厅商户逐一核查，梳理列出未严格遵守《合同》排他性送餐权条款的餐厅名称和数量，并区分一般餐厅和重点餐厅。

行政处罚决定书披露，对于一般餐厅，当事人以“依照合约条款停止合作”为由，要求它们终止与其它提供英文服务的在线餐饮外送平台的合作。对于重点餐厅，则进一步明确“如果我们允许您同其他公司进行合作，外送的营业额就会相对减少，那么您将付更高的佣金给我们”。

据上海市市场监管局统计，自2017年9月起，当事人对在锦食送平台上架的16家、在EKD平台上架的49家和在MEALBAY平台上架的7家餐厅实施了计划。

不到一年时间，这一计划基本执行完毕——至2018年3月，与当事人合作的餐厅中仅有3家仍在其他竞争对手平台上架。

上海市反垄断执法机构指出，这一“独家送餐权计划”迫使大量餐厅出于维持在食派士平台较大的订单数量和用户数的考虑，从当事人竞争对手平台下架，致使竞争对手订单量骤然下降，平台用户相继流失，销售额大幅下滑，甚至无法继续经营。

被罚116.86万元，系上一年销售额3%

调查表明，食派士通过实施“二选一”行为，锁定了相关市场内大量合作餐厅商户资源，严重削弱了竞争对手的竞争能力，使它们遭受了实质性排挤。这种行为也损害了平台内的合作餐厅商户和用户的利益。

上海市反垄断执法机构认为，合作餐厅商户无法同时上架多个平台，缩小了用户能够选择的平台经营者和餐厅商户的范围，还造成了商户和用户的福利损失。数据显示，食派士的“二选一”行为造成合作餐厅商户的佣金比例和用户需要支付的配送费均有上涨。

为何食派士会对商户提出“选边站队”的要求？

行政处罚书披露，食派士抗辩称，规定独家排他性送餐权条款的目的是出于知识产权保护，是为了防止合作餐厅商户将由当事人编辑、翻译的餐单交由其他平台使用。

但执法机构认为，这一理由无法成立。因为食派士合作餐厅的餐单翻译均由餐厅自行提供，食派士仅对相关内容进行编排以便于在有关程序或者网页中显示，仅在极个别情况下会对菜单配料进行补充翻译。

据此，上海市反垄断执法机构认为，食派士在2017年1月——2019年10月期间，利用在上海市提供英文服务的在线餐饮外送平台服务市场的支配地位，实施了限定交易的行为, 锁定了相关市场内大量合作餐厅商户资源，严重削弱了竞争对手的竞争能力，在相关市场产生了排除、限制竞争效果，且没有正当理由。

根据《反垄断法》规定，具有市场支配地位的经营者不得在没有正当理由的情况下，“限定交易相对人只能与其进行交易”。若出现滥用市场支配地位行为，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处以上一年度销售额1%-10%的罚款。

经核定，食派士2018年度销售额为人民币38954830元。由于该公司已主动整改，于2019年11月停止违法行为，执法机构将处罚比例定在3%，合计1168644.90元。

由于难以确定充分竞争状态下在线餐饮外送服务配送费用的公允价格和佣金的公允比例，食派士的违法所得无法计算，因此上海市反垄断执法机构未没收该公司的违法所得。

给区域性、相关细分领域的“隐形冠军”企业敲响警钟

南都记者注意到，食派士“二选一”垄断案是近期反垄断执法机构公开披露的全国第二起互联网平台滥用市场支配地位的执法案件。

两天前（4月10日），市场监管总局对阿里实施“二选一”垄断行为作出行政处罚，处以并处以其2019年中国境内销售额4557.12亿元4%的罚款，计182.28亿元。

从行政处罚决定书的落款时间看，食派士案更早，为2020年12月25日。这意味着该案或是全国首个对互联网平台滥用市场支配地位实施“二选一”垄断行为作出行政处罚的案件。

针对这起案件的典型意义，长期关注反垄断领域的京师律师事务所杜广普告诉南都记者，《反垄断法》对各个领域、类型、规模的市场主体是普遍适用的。本案给广大互联网企业，特别是一些区域性的、营业额与头部企业相距甚远但却是相关细分领域的“隐形冠军”企业敲响了警钟。

“不能盲目地认为，反垄断只是针对全国性的巨头企业。事实上，一旦触碰《反垄断法》‘红线’，实施了垄断行为，都有可能面临包括反垄断行政处罚在内的不利后果。”杜广普认为，在当前全面强化反垄断，特别是加强平台经济领域反垄断的大背景下，企业应该着力加强反垄断合规工作。”

据南都记者了解，2021年1月11日，上海市市场监管局发布《2020年工作情况和2021年工作思路》提到，去年发布了全国首个《经营者竞争合规指南》地方标准，办结垄断案件11件。

在4月12日的案件通报中，上海市市场监管局表示，将深入落实中央关于“强化反垄断和防止资本无序扩张”的决策部署，在市场监管总局的指导下，加强平台经济领域反垄断执法，强化对市场主体的反垄断合规指引，进一步维护公平竞争的市场秩序，营造良好的法治和营商环境，促进平台经济规范健康持续发展。