遭网暴后，刑事自诉有多难？点击量难确定，被告可“玩消失”

当你在网络上分享自己的生活，或是就某事发表自己的观点，如此不经意的举动，就可能招致来浪潮般的恶意。面对着铺天盖地袭来的指责和“莫须有”的罪名，被网暴者往往不知所措，想辩解，却要面临着“一千个哈姆雷特”带来的曲解，想还击，又不知该如何下手。满腔的怒火和委屈，都像是打在棉花上，不知该如何为自己讨回公道。

在5月31日南都个人信息保护研究中心举办的“网络暴力的预防和治理”论坛上，浙江京衡律师事务所律师郑晶晶结合她代理的“杭州女子取快递被造谣出轨案”，分享了她在办理诽谤类刑事自诉案件时的一些思考和困惑。

她表示，在诽谤类自诉案件中，计算点击量、转发量等取证过程以及立案方面都存在难点。她建议，取证上可以向法院和公安机关寻求协助, 也希望法院可以放宽对于被告人“下落不明”的标准，能与自诉人一起采取多种措施查找被告人，为自诉案件的立案扫除障碍。

要区分恶意诽谤和不明真相的转发

2020年7月，杭州市民谷女士在取快递时，被便利店店主郎某偷拍视频。随后朗某与朋友何某编造谷女士出轨快递小哥的聊天内容，又将微信聊天截图和偷拍视频发至微信群。通过不断转发，谣言在网上迅速发酵。

事后，谷女士向杭州市余杭区法院提起刑事自诉，要求追究诽谤者的刑事责任。在检察机关的推动下，该案被转为公诉案件。2021年4月，两名被告因诽谤罪被判处有期徒刑一年，缓刑两年。

作为上述案件原告的律师，郑晶晶透露，最开始起诉时，有三个被告人，除了被判承担刑事责任的两人，还有一个被告人是在微信群里看到前两人编造的内容以后，转发到了其他群，从而引发网暴。

根据最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《司法解释》），捏造事实诽谤他人包括三种行为，分别为捏造并散布、篡改并散布、明知是捏造而散布。

“因为在单独的微信群里讨论的话，其实不会有这么大影响，是他的转发导致了病毒式的传播。”郑晶晶说，当时也在考虑要不要把这个人作为被告，因为如果他并不明确知道自己转发的消息是虚假事实，即便对被害人的名誉造成了一定损害，按照主客观相一致的原则，也不构成诽谤罪。

她提到，案件转公诉后，公安机关对这名被告进行了讯问。最终公安机关认为，这名被告是在不明真相的情况下传播了聊天记录，没有主观恶意，所以最终没有对他提起公诉。“在实践中还是要严格区分构成犯罪的恶意诽谤行为，以及普通网民在不明真相的情况下的发帖、转帖行为”，她强调。

对侵权信息点击量如何计算，以及如何面对被告“下落不明”的情形

《司法解释》明确，同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发达到五百次以上的，才算“情节严重”，构成刑事立案标准。但郑晶晶指出，在计算具体数量时，常常会出现一些操作性的问题。

她认为，上述数量标准是指同一诽谤信息实际被点击、浏览或者被转发次数。这就意味着，在计算具体数量时，应当扣除被害人自己点击、浏览或者转发的次数，也应当扣除网站管理人员为维护网站而点击等的次数。此外，还应扣除其他故意虚增而点击等，导致统计失真的次数。

由于律师取证的权限较窄，很难要求平台配合提供其所需的精确数据。因此郑晶晶建议，在代理类似案件时，律师可以将线索提供给法院，由法院判断是否需要调取相关数据，或者要求取证权限更大的公安机关提供协助。

此外，刑事自诉案件在立案阶段也可能遇到阻碍。郑晶晶提到，这类案件立案门槛较高，无法在被告人缺席的情况下判决。如果立案时出现被告人“下落不明”的情况，法院要说服自诉人撤回起诉，如果自诉人不撤回，法院可以裁定不予受理。

她进一步介绍，在立案时，原告需向法院提供被告人的联系方式和地址，若法院在通知被告人时，出现了电话无人接听，或者文件被拒收的情况，就有可能被认为是被告“下落不明”。

“这是刑事自诉案件普遍存在的比较尴尬的局面。”郑晶晶说，“因为如果被告人知道你可能去起诉他，他只要恶意拒接来电，或者拒收法院的文件，那么案子的立案，甚至后期的推进都是很大的一个问题。”

针对这个问题，她提出，希望法院对于“下落不明”的标准不要限制得那么严格，而是帮助自诉人一起采取更多措施来找到被告人。她表示，她在代理类似案件的时候会积极地向法官提交一些证据，证明在刑事自诉期间，被告人跟受害人或者案件的其他第三人有持续的电话或者微信往来，从而证明被告人并不属于“下落不明”的情形。

行政处罚可与刑事处罚并存，有利于固定证据

除此之外，郑晶晶还观察到，很多人在遇到网络暴力的第一反应是报警，但不同的公安机关可能有不同的应对。

“我们就遇到过，他（公安机关）会告诉报案人，如果侵权内容的点击量或转发量达到刑事诽谤罪自诉的入罪标准，报案人只能去法院提起刑事自诉。在法院认定不构成刑事犯罪自诉不予立案的情况下，公安这边再做出行政处罚。”她指出，这代表着很多公安机关不认同行政处罚和刑事处罚可以并存。

根据《中华人民共和国行政处罚法》第28条规定，违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政扣留的，应当依法折抵相应刑期。

因此，郑晶晶认为，从立法的本意来看，法律是认可行政处罚和刑事处罚是并存的。在“取快递女子被造谣出轨案”中，杭州市公安局余杭区公安分局也做出了这样的认定。

她进一步提到，受害人遭遇网暴后报警，若需要对施暴者做出行政处罚，公关机关需要依据相关法律规定进行询问、检查、鉴定、证据保全等调查取证的法定流程，这一处罚流程有利于相关证据的固定，也对推进刑事自诉案件有很大帮助。