法院能做好管家婆吗？
一家企业破产财产的管理需要多少工作人员，报酬应当如何确定，这些纯属商业判断范畴，法院作为超然的居中裁判者，又当如何判断人手之多寡、报酬数额之高低？
新破产法实施一月 司法权力全面主导
新破产法虽然摆脱了行政之手，却赋予了法院过多的权力，这将使司法权力过大的破产领域，极易成为司法腐败的高发区。从长远来看，法院终将回归中立、独立的裁判者角色，债权人自治才是根本的方向
行政主导让位于司法主导
在中国新公司法赋予法院介入公司运作的沉重压力之后，实施一月有余的新破产法又迅速地把行政主导下的破产，置换为法院主导之下的破产。这样，无论是规范公司设立的公司法，还是调整企业退出的破产法，法院的作用均急剧显现。
数据显示，“法院”一词在原公司法中出现９处，而在新公司法中则出现了２３次。更令人吃惊的是，在原破产法中，“法院”一词出现３１处，而在新破产法中则猛增至１５９处。从破产案件的受理、破产管理人的指定、破产管理人的任职资格、权利和责任、报酬的确定、辞职的批准等事项，处处活跃着法院的身影。
然而，近年来，由于市场转轨和经济转型，社会矛盾激增，法院受案量逐年攀升，在与日俱增的巨大裁判压力下负重前行的中国法院，真的为此做好准备了吗？历史一再表明，任何制度的变革均不应单兵突进，那些忽视制度实现条件与资源的、从一个极端走向另一个极端的“钟摆式”改革，都很难产生良好的结果。目前，中国司法主导下的破产管理人制度即为一例。
破产管理人，通俗地说，是指负责打理破产企业财产的人，在一定条件下还能使破产企业起死回生，其重要性与处于常态之中的公司董事，实难分伯仲。举一个相关的例子：数年前国有商业银行的数千亿元不良资产整体打包，分别以一至二折的价值，转让给国有资产管理公司。后者在清收了一段时间之后，觉得山穷水尽，不愿再费时费力逐项清收，于是加价至２．５折左右，出售给了外资资产管理公司。后者如获至宝，穷尽一切调查手法和法律救济手段，包括主张代位权、撤销权、追究股东个人责任等无所不用其极，居然柳暗花明，以３．４折的比率实现了债权。考虑到原债权数额巨大，如此一来，国有资产事实上又经历了一次巨额的“隐性”流失。
态度决定一切。管理人的敬业精神和忠诚度，对于破产企业和债权人利益的实现，均极为重要。故各国对破产管理人选择与监督机制之构建，均极为重视。如美国有破产托管人（ｔｒｕｓｔｅｅ）制度，法国有司法管理人制度，英国则由ｒｅｃｅｉｖｅｒ（接收人）、ｓｕｐｅｒｖｉｓｏｒ（监管人）和ｌｉｑｕｉｄａｔｏｒ（清算人）组成破产管理人。
中国新破产法对破产管理人的制度构建，也不敢怠慢。然而，从法律以及最高法院随后出台的《关于审理企业破产案件管理人的规定》、《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》两个司法解释来看，法院最终却成为了破产管理人不折不扣的管家婆，司法超然事外、居中裁判的根本品性，面临极大的挑战。立法所秉持的这一立场，令人不无担扰。
法院包办一切
中国法院几乎控制了破产管理人从生至死的全部过程，从出生证的颁发（管理人名册的编制）到管理人的辞职和离任，均由法院一手操办：
其一，法院选任破产管理人。大致说来，世界范围内存在三种破产管理人的选任方式：第一，由法院选任，如日本、法国等；第二，由债权人会议选任，如英国、美国等；第三，债权人会议选任为主，以法院等机构选任为辅，如德国。我国新破产法第１３条规定，人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。同时，根据相关司法解释，由各地高院或者由高院授权中院编制破产管理人名册。为了保证编制管理人名册工作的公平、公正，还要求组成评审委员会完成这项工作。评审委员会由审理企业破产案件的审判庭人员、法院内部司法技术人员、审判委员会委员以及法院内部监查人员组成。换句话说，由清一色的法院内部人组成评审委员会。
另外，新破产法第２２条还若有若无地赋予了债权人的救济权，即债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。但据此规定，最终是否更换破产管理人，还是由同一家法院决定。据此，债权人在选任破产管理人方面，基本丧失了话语权。
其二，法院决定破产管理人的报酬。报酬的确定，是破产管理人工作绩效的直接评判过程，也是一项基础性的激励与约束机制。管理人报酬过低，难以吸引高素质的社会中介机构和个人加入这一行业，最终也不利于债权人利益的最大化。而且，如果工作被低估，破产管理人可能会通过增加管理费用和隐性消费的方式来自我回报。举一个很小的例子，破产管理人印制对外的名片，可以用２５元一盒的，也可以印制６０元每盒的烫金名片。故而，妥当把握管理人报酬标准，是债权人利益和管理人利益和谐统一之关键。
按照破产法及相关司法解释，管理人按标的额计酬，由法院通过事前确定方案、事中观察调整、事后实际支付的程序确定管理人报酬。在法院受理破产案件后，对管理人的工作量作出初步预测并决定管理人的报酬方案、管理人报酬计算标准和收取时间。债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出。
由此看来，法院似乎已经异化为负责绩效考评的中介机构，已经深深地介入到管理人报酬的确定这一具体而细微的工作中。法院或许会就此垂询债权人会议，后者或许也会真的向法院提出异议，但法院如不予采信，债权人同样无计可施。因而，在管理人报酬方面，债权人基本上是被边缘化了。
其三，在破产人的善良管理义务方面，司法介入发生错位。善良管理又称为勤勉义务，是破产管理人应承担的首要职责，日本破产法第１６４条、德国破产法第６０条等对此均设有明文。善良管理义务是指破产管理人必须以拥有类似知识、经验和能力的人，在类似的情况下应当拥有的注意程度来照管公司，其弹性极强，需要根据具体情事来界定。因为究竟何为勤勉，何为怠惰，极难提前预设细致标准，这在根本上是一个商业判断、事后考量的问题。故各国法律对此只设一般规定，待当事方就破产管理人履行该义务发生争议时，再由法院来判断。
然而，中国新破产法却在争议产生之先，让法院提前预设这些善良管理的标准。例如，除了新破产法第２７条概括性地规定管理人应当勤勉尽责、忠实执行职务之外，第２８条又规定，管理人经人民法院许可，可以聘用必要的工作人员。管理人的报酬由人民法院确定。必须注意的是，一家企业破产财产的管理需要多少工作人员，报酬应当如何确定，这些纯属商业判断范畴，法院作为超然的居中裁判者，又当如何判断人手之多寡、报酬数额之高低？事实上，法院大可待到破产管理人处理失当、而且债权人对此存有异议且酿成诉讼之时，再予介入。现在法院提前介入对这些情事的判断，显然存在重大错位。
另外，根据新破产法第２９条规定，破产管理人辞去职务应当经法院许可。由此看来，破产管理人从出生证的颁发至离任审计的完结，均由法院完成。
司法击败市场？
在理论上，为提高效率，公司的剩余控制权应当配置给剩余索取权者，因为后者拥有最佳的激励来行使控制权。具体而言，在公司运作正常的情况下，应当将控制权配置给股东；而当公司破产时，应当将对破产事务的剩余控制权配置给债权人，因为债权人不但最终享受破产收益，而且最终承担破产成本和风险，因而最有动机去追求清算价值的最大化，因而拥有最优的激励去做出包括选任、激励、约束、监督在内的一系列商业判断。此即通常所说的权责利险相一致原则。
然而，中国破产法却将破产管理人相关事项的决策权配置给了法院，正如前述，管理人由法院指定（第２２条）；向法院报告工作（第２３条）；由法院来判断破产管理人勤勉与否（第２７条）；经法院许可，可以聘用必要的工作人员（第２８条）；其报酬由法院确定；辞去职务应当经法院许可（第２９条）。由此不难得出，在与管理人有关的问题上，最终决策权属于法院，但决策者却并不是风险的最终承担者，产生了权责错配问题。
中国破产法秉承的上述“司法击败市场”理念，基于以下两个假设：
假设之一：法院比债权人更有能力选任合格的破产管理人，所以让法院越俎代庖具有合理性。然而，在新经济和新技术时代，已经产生了古语所称三百六十行之外的更多的新行业。由于公司分处各行各业，门类繁多，一体概由法院选任最适格的破产管理人，恐怕难免有力不从心之处。晚近的一个失败教训是债转股。国有银行通过债转股成为诸多跨行业的公司的股东之后，由于所涉行业过多而显得运营智识相对匮乏，事实上无法妥当地履行大股东的职责。类似地，法院为各家企业选任破产管理人时势必面临同样情境。
假设之二：法院的人格健全和操守廉洁。伯尔曼在《法律与革命》中曾言“法律必须被信仰，否则形同虚设”。从中国目前法官的独立程度、职业操守以及最近屡屡发生的法官腐败案件观之，由法院选定破产管理人所带来的寻租等积弊，与由债权人会议选定管理人可能串通舞弊相比，对于债权人福利之减损，未必前者轻于后者。另外，在美国关于官员的廉洁，有经典的所谓“二十年一轮回”的说法，即指任何权力部门刚开始设立的时候，在执法时都非常廉洁，或者保持着强烈的荣誉感。但二十年后，就难免被寻租所俘获。在美国，许多法官来自于成功的执业律师，对声誉的重视超过了对金钱的向往，尚且面临如此压力，相形之下，中国的法官绝少产生于律师群体，他们要保持操守更加困难。最近的一个例子是，继２００３年武汉市中院１３名法官因受贿等被判刑、２００５年阜阳市中院十余名院长庭长腐败窝案后，２００６年底深圳中院成为近年来集体沦陷的第三座司法城堡。而深圳中院腐败法官主要与其破产庭有关。因而，司法权力过大的破产领域，极易成为司法腐败的高发区。
或许，新破产法确定的规则，只是一种过渡性的制度安排。长远来看，法院终将回归中立、独立的裁判者角色，债权人自治才是根本的方向。
（作者为华东政法大学教授）
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深圳中院破产庭“前腐后继”
２００６年６月，深圳市中级人民法院爆发腐败大案，案件主角裴洪泉、蔡晓玲、张庭华先后担任深圳中院破产庭庭长，此案还牵涉到破产庭多名法官，以及深圳数家拍卖行、十多名律师。
据查，深圳中院腐败案主要是由于当时破产制度不健全，老破产法赋予破产庭法官权力过大，部分破产案件的委托评估拍卖工作由审判、执行部门的法官予以指定。裴洪泉、张庭华、蔡晓玲于主管破产案件期间，正是利用指定拍卖行的职权收受大量贿赂。深圳共有一百多家拍卖行，竞争激烈，拥有指定拍卖行权力的破产庭法官成为拍卖行行贿的重要对象。
除了指定拍卖行外，破产庭法官还被指控利用职权指定破产律师。老破产法规定由法院指定清算组成员，清算组成员从企业主管部门、政府部门以及专业人员中指定。实践中，清算组成员通常为律师和会计师，而拥有指定权的法官在破产案件中无疑处于重要地位。案发前，深圳破产案件业务由十多名律师“垄断”。一起破产清算案，律师给法官的好处高达２０万元。同时，法官利用职权和律师共同抬高清算费用，从中获得更多利益。
该案发生后，深圳中院建立了破产案件清算律师和会计师名册，采用摇珠方式选定清算人，把破产财产的评估拍卖委托工作纳入统一管理，同时对清算组的运作及其与合议庭的关系进行了严格规范。
（本报实习生顾磊根据公开报道整理）
新破产法虽然摆脱了行政之手，却赋予了法院过多的权力，这将使司法权力过大的破产领域，极易成为司法腐败的高发区。从长远来看，法院终将回归中立、独立的裁判者角色，债权人自治才是根本的方向
行政主导让位于司法主导
在中国新公司法赋予法院介入公司运作的沉重压力之后，实施一月有余的新破产法又迅速地把行政主导下的破产，置换为法院主导之下的破产。这样，无论是规范公司设立的公司法，还是调整企业退出的破产法，法院的作用均急剧显现。
数据显示，“法院”一词在原公司法中出现９处，而在新公司法中则出现了２３次。更令人吃惊的是，在原破产法中，“法院”一词出现３１处，而在新破产法中则猛增至１５９处。从破产案件的受理、破产管理人的指定、破产管理人的任职资格、权利和责任、报酬的确定、辞职的批准等事项，处处活跃着法院的身影。
然而，近年来，由于市场转轨和经济转型，社会矛盾激增，法院受案量逐年攀升，在与日俱增的巨大裁判压力下负重前行的中国法院，真的为此做好准备了吗？历史一再表明，任何制度的变革均不应单兵突进，那些忽视制度实现条件与资源的、从一个极端走向另一个极端的“钟摆式”改革，都很难产生良好的结果。目前，中国司法主导下的破产管理人制度即为一例。
破产管理人，通俗地说，是指负责打理破产企业财产的人，在一定条件下还能使破产企业起死回生，其重要性与处于常态之中的公司董事，实难分伯仲。举一个相关的例子：数年前国有商业银行的数千亿元不良资产整体打包，分别以一至二折的价值，转让给国有资产管理公司。后者在清收了一段时间之后，觉得山穷水尽，不愿再费时费力逐项清收，于是加价至２．５折左右，出售给了外资资产管理公司。后者如获至宝，穷尽一切调查手法和法律救济手段，包括主张代位权、撤销权、追究股东个人责任等无所不用其极，居然柳暗花明，以３．４折的比率实现了债权。考虑到原债权数额巨大，如此一来，国有资产事实上又经历了一次巨额的“隐性”流失。
态度决定一切。管理人的敬业精神和忠诚度，对于破产企业和债权人利益的实现，均极为重要。故各国对破产管理人选择与监督机制之构建，均极为重视。如美国有破产托管人（ｔｒｕｓｔｅｅ）制度，法国有司法管理人制度，英国则由ｒｅｃｅｉｖｅｒ（接收人）、ｓｕｐｅｒｖｉｓｏｒ（监管人）和ｌｉｑｕｉｄａｔｏｒ（清算人）组成破产管理人。
中国新破产法对破产管理人的制度构建，也不敢怠慢。然而，从法律以及最高法院随后出台的《关于审理企业破产案件管理人的规定》、《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》两个司法解释来看，法院最终却成为了破产管理人不折不扣的管家婆，司法超然事外、居中裁判的根本品性，面临极大的挑战。立法所秉持的这一立场，令人不无担扰。
法院包办一切
中国法院几乎控制了破产管理人从生至死的全部过程，从出生证的颁发（管理人名册的编制）到管理人的辞职和离任，均由法院一手操办：
其一，法院选任破产管理人。大致说来，世界范围内存在三种破产管理人的选任方式：第一，由法院选任，如日本、法国等；第二，由债权人会议选任，如英国、美国等；第三，债权人会议选任为主，以法院等机构选任为辅，如德国。我国新破产法第１３条规定，人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。同时，根据相关司法解释，由各地高院或者由高院授权中院编制破产管理人名册。为了保证编制管理人名册工作的公平、公正，还要求组成评审委员会完成这项工作。评审委员会由审理企业破产案件的审判庭人员、法院内部司法技术人员、审判委员会委员以及法院内部监查人员组成。换句话说，由清一色的法院内部人组成评审委员会。
另外，新破产法第２２条还若有若无地赋予了债权人的救济权，即债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。但据此规定，最终是否更换破产管理人，还是由同一家法院决定。据此，债权人在选任破产管理人方面，基本丧失了话语权。
其二，法院决定破产管理人的报酬。报酬的确定，是破产管理人工作绩效的直接评判过程，也是一项基础性的激励与约束机制。管理人报酬过低，难以吸引高素质的社会中介机构和个人加入这一行业，最终也不利于债权人利益的最大化。而且，如果工作被低估，破产管理人可能会通过增加管理费用和隐性消费的方式来自我回报。举一个很小的例子，破产管理人印制对外的名片，可以用２５元一盒的，也可以印制６０元每盒的烫金名片。故而，妥当把握管理人报酬标准，是债权人利益和管理人利益和谐统一之关键。
按照破产法及相关司法解释，管理人按标的额计酬，由法院通过事前确定方案、事中观察调整、事后实际支付的程序确定管理人报酬。在法院受理破产案件后，对管理人的工作量作出初步预测并决定管理人的报酬方案、管理人报酬计算标准和收取时间。债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出。
由此看来，法院似乎已经异化为负责绩效考评的中介机构，已经深深地介入到管理人报酬的确定这一具体而细微的工作中。法院或许会就此垂询债权人会议，后者或许也会真的向法院提出异议，但法院如不予采信，债权人同样无计可施。因而，在管理人报酬方面，债权人基本上是被边缘化了。
其三，在破产人的善良管理义务方面，司法介入发生错位。善良管理又称为勤勉义务，是破产管理人应承担的首要职责，日本破产法第１６４条、德国破产法第６０条等对此均设有明文。善良管理义务是指破产管理人必须以拥有类似知识、经验和能力的人，在类似的情况下应当拥有的注意程度来照管公司，其弹性极强，需要根据具体情事来界定。因为究竟何为勤勉，何为怠惰，极难提前预设细致标准，这在根本上是一个商业判断、事后考量的问题。故各国法律对此只设一般规定，待当事方就破产管理人履行该义务发生争议时，再由法院来判断。
然而，中国新破产法却在争议产生之先，让法院提前预设这些善良管理的标准。例如，除了新破产法第２７条概括性地规定管理人应当勤勉尽责、忠实执行职务之外，第２８条又规定，管理人经人民法院许可，可以聘用必要的工作人员。管理人的报酬由人民法院确定。必须注意的是，一家企业破产财产的管理需要多少工作人员，报酬应当如何确定，这些纯属商业判断范畴，法院作为超然的居中裁判者，又当如何判断人手之多寡、报酬数额之高低？事实上，法院大可待到破产管理人处理失当、而且债权人对此存有异议且酿成诉讼之时，再予介入。现在法院提前介入对这些情事的判断，显然存在重大错位。
另外，根据新破产法第２９条规定，破产管理人辞去职务应当经法院许可。由此看来，破产管理人从出生证的颁发至离任审计的完结，均由法院完成。
司法击败市场？
在理论上，为提高效率，公司的剩余控制权应当配置给剩余索取权者，因为后者拥有最佳的激励来行使控制权。具体而言，在公司运作正常的情况下，应当将控制权配置给股东；而当公司破产时，应当将对破产事务的剩余控制权配置给债权人，因为债权人不但最终享受破产收益，而且最终承担破产成本和风险，因而最有动机去追求清算价值的最大化，因而拥有最优的激励去做出包括选任、激励、约束、监督在内的一系列商业判断。此即通常所说的权责利险相一致原则。
然而，中国破产法却将破产管理人相关事项的决策权配置给了法院，正如前述，管理人由法院指定（第２２条）；向法院报告工作（第２３条）；由法院来判断破产管理人勤勉与否（第２７条）；经法院许可，可以聘用必要的工作人员（第２８条）；其报酬由法院确定；辞去职务应当经法院许可（第２９条）。由此不难得出，在与管理人有关的问题上，最终决策权属于法院，但决策者却并不是风险的最终承担者，产生了权责错配问题。
中国破产法秉承的上述“司法击败市场”理念，基于以下两个假设：
假设之一：法院比债权人更有能力选任合格的破产管理人，所以让法院越俎代庖具有合理性。然而，在新经济和新技术时代，已经产生了古语所称三百六十行之外的更多的新行业。由于公司分处各行各业，门类繁多，一体概由法院选任最适格的破产管理人，恐怕难免有力不从心之处。晚近的一个失败教训是债转股。国有银行通过债转股成为诸多跨行业的公司的股东之后，由于所涉行业过多而显得运营智识相对匮乏，事实上无法妥当地履行大股东的职责。类似地，法院为各家企业选任破产管理人时势必面临同样情境。
假设之二：法院的人格健全和操守廉洁。伯尔曼在《法律与革命》中曾言“法律必须被信仰，否则形同虚设”。从中国目前法官的独立程度、职业操守以及最近屡屡发生的法官腐败案件观之，由法院选定破产管理人所带来的寻租等积弊，与由债权人会议选定管理人可能串通舞弊相比，对于债权人福利之减损，未必前者轻于后者。另外，在美国关于官员的廉洁，有经典的所谓“二十年一轮回”的说法，即指任何权力部门刚开始设立的时候，在执法时都非常廉洁，或者保持着强烈的荣誉感。但二十年后，就难免被寻租所俘获。在美国，许多法官来自于成功的执业律师，对声誉的重视超过了对金钱的向往，尚且面临如此压力，相形之下，中国的法官绝少产生于律师群体，他们要保持操守更加困难。最近的一个例子是，继２００３年武汉市中院１３名法官因受贿等被判刑、２００５年阜阳市中院十余名院长庭长腐败窝案后，２００６年底深圳中院成为近年来集体沦陷的第三座司法城堡。而深圳中院腐败法官主要与其破产庭有关。因而，司法权力过大的破产领域，极易成为司法腐败的高发区。
或许，新破产法确定的规则，只是一种过渡性的制度安排。长远来看，法院终将回归中立、独立的裁判者角色，债权人自治才是根本的方向。
（作者为华东政法大学教授）
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深圳中院破产庭“前腐后继”
２００６年６月，深圳市中级人民法院爆发腐败大案，案件主角裴洪泉、蔡晓玲、张庭华先后担任深圳中院破产庭庭长，此案还牵涉到破产庭多名法官，以及深圳数家拍卖行、十多名律师。
据查，深圳中院腐败案主要是由于当时破产制度不健全，老破产法赋予破产庭法官权力过大，部分破产案件的委托评估拍卖工作由审判、执行部门的法官予以指定。裴洪泉、张庭华、蔡晓玲于主管破产案件期间，正是利用指定拍卖行的职权收受大量贿赂。深圳共有一百多家拍卖行，竞争激烈，拥有指定拍卖行权力的破产庭法官成为拍卖行行贿的重要对象。
除了指定拍卖行外，破产庭法官还被指控利用职权指定破产律师。老破产法规定由法院指定清算组成员，清算组成员从企业主管部门、政府部门以及专业人员中指定。实践中，清算组成员通常为律师和会计师，而拥有指定权的法官在破产案件中无疑处于重要地位。案发前，深圳破产案件业务由十多名律师“垄断”。一起破产清算案，律师给法官的好处高达２０万元。同时，法官利用职权和律师共同抬高清算费用，从中获得更多利益。
该案发生后，深圳中院建立了破产案件清算律师和会计师名册，采用摇珠方式选定清算人，把破产财产的评估拍卖委托工作纳入统一管理，同时对清算组的运作及其与合议庭的关系进行了严格规范。
（本报实习生顾磊根据公开报道整理）