许霆案再审：正在开庭

■真实法庭

向春/速写

记录整理时间：2008年2月22日
地点：广州市中级法院第二法庭

9∶45 审判员、公诉人、辩护人落座；被告人许霆出庭 （闪光灯四起）
9∶50 审判长敲法槌宣布：许霆利用出错柜员机取款案再审开庭
10∶05 法庭讯问和法庭调查（略）
12∶00 公诉人发表公诉意见

    公诉人：生活中难免有诱惑，以不变应万变的是我们内心的善和对法律的敬畏，不义之财不可取。
    许在亲笔陈述中曾经写道，自己为了省两元跨行手续费，才舍近求远，专门找到这台商业银行的柜员机，谁知生活发生了巨大的变化。不可否认，许霆的行为带有一定的偶然性。碰巧那时柜员机出错了，碰巧那时许要取的是100元，碰巧那时许按100却多按一个0，如果没有一系列巧合，许霆还在原来的岗位工作着。生活中难免有各种各样的巧合、诱惑和选择，以不变应万变的是我们内心的善和对法律的敬畏，别人的东西即便无人看管也不能拿，不义之财不可取。如果许在发现柜员机出错的那一刻，有这样通俗简明的行为准则，他的生活就不可能发生这么大的改变。在生活中，人是有思想、意志的实践者。在法律面前，人是相对独立相对自由的行为者，许在其自由意志的支配下，选择了危害社会的行为，就不能不对自己的行为承担法律责任，许霆的行为符合盗窃罪。盗窃罪是指以非法占有为目的，从主动多次向出错的柜员机处取款，取款后携款潜逃，其非法占有他人财产的目的显而易见。请合议庭综合考虑。

12∶14审判长询问许霆及其辩护人对公诉意见有何意见。（略）
12∶20法庭辩论开始

    辩护人：多少年才会出现一个许霆，这样对法律作扩张解释有什么意义？
    我觉得今天有一个被告没有到庭，就是柜员机。庭审审的是柜员机案，中国历史上审过牛、审过西瓜，今天没有把柜员机审清楚，真相就没有浮出水面。原因有三个，第一，我想问柜员机，它在计算机里叫虚拟人，你知罪吗？第二我想问它“你是不是魔鬼”。
    （审判长打断：发表意见应该针对事实和法律。不要超出事实和法律。）
    今天庭审情况让我感到很压抑。合议庭和公诉人的许多提问对我的当事人很不公平，这个案子本身就很受争议。今天很多媒体也在场。可能有些东西要超出法律本身，这是今天庭审氛围决定的。
    （审判长打断：你刚才说今天有对被告人不公正的地方，我感觉不是很实事求是。你认为有问题当时可以提出来，你刚才说很多媒体在场，这个案子不是为了哗众取宠或者什么，就是要实事求是地把它审理好，要做有理有据的分析。）
    好，下面我继续分析。作为很重要的物证没有在法庭上展示，也没有对它作技术上的权威鉴定。柜员机出错了，到底为什么出错，是人为的还是技术上的，这个问题到今天依然没有结论。这个问题关系到许行为的社会危害性。是否有危害性取决于柜员机发生这种情况的概率有多少。如果是千万分之一、百万分之一，五十年碰不到一处，那么从刑法处罚就没有现实意义。多少年才会出现一个许霆，这样对法律作扩张解释有什么意义？我看到一些报道，柜员机没有出错……

    （审判长打断：辩护人不要作无谓的推测，可以对本案证据、事实和法律发表意见，不要知道许案影响大就作无谓的推测。）
    辩护人：许霆始终没有进入金融机构内部。他的行为是完全公开的，完全没有秘密性。
    许的取钱动作不构成盗窃，动作过程不具备盗窃罪要件。盗窃罪是个古老的罪名，秘密窃取是其行为特征。盗窃金融机构意味着许霆的手必须进入到物理意义上的金融机构内部。一个人手都摸不到，怎么构成盗窃？许霆就是一个储户，他始终没有进入金融机构内部，我们的法律和司法解释所讲的都是传统意义上的，需要一个物理空间。那他有没有进入金融机构的虚拟空间呢，在计算机里许是以虚拟人的身份出现，一是卡号，二是密码，交易对方是银行虚拟人，他也是一个号码数据，许的虚拟身份说我要一千，银行的虚拟人同意，钱吐出来了，除了银行的控制范围之外，物理空间也好，虚拟空间也好，许霆并没有进入。第二，秘密性。许的行为没有秘密性，他是公开取钱，更加不符合盗窃特征，我认为公诉人的意见对秘密窃取作了扩张解释。许和银行的这个过程是个公开合法的被授权的交易过程，你说他是秘密的，那每个储户取钱都是秘密的。为什么特别强调储户身份？盗窃强调行为的违法性，储户取钱行为违法吗?
    辩护人：我不认同公诉人所说的退赃，这个说法有未审先定的嫌疑。
    第一，相关证据未能证明柜员机如何出错，如何出现取款一千扣款一元的转化过程这一基本事实，无法证明被告人是在自己银行账户余额不足的情况下，从柜员机取款17万的结论。怎么解释每取款1000就扣款1元，我们没看到权威认证。
    第二，许行为的危害性属于显著轻微的，应当严格依据罪行法定、法无明文规定不为罪对其作出无罪判决，不能对相关条文作出扩张解释而将其行为归罪。许的行为只是民法上的不当得利，可以通过民事程序返还，我非常不认同公诉人所说的退赃，不能未经审理就将其认定为赃款，这个说法有未审先定的嫌疑。

许霆：我出于好意保护银行财产
    我同意辩护人的意见，我要感谢大家利用宝贵时间参加我的庭审（站起来转身向旁听席鞠躬，法官令其坐下）。我第一条辩护是，我出于好意保护银行财产并非恶意盗取。第一我是无意中碰见取款机有故障，并非有恶意的犯罪动机，第二是郭（同案者-记者注）如果还有良心他就能证实我当时取款的本意，第三银行的录像可以看到我取钱是坦坦荡荡的，没有任何偷鸡摸狗的行为，第四我自己从小到大都没有失信于人，结合事实可以推定我取款的本意，第五是父母不要计较得失，什么判轻判重，希望他们能兑现对我的承诺把钱还上，才可以问心无愧，才可以显示态度和大度，钱退了也是退给国家。
    第二条是，我认为秘密手段是见不得人的手段，我用我的工资卡我有权利去取款机上操作，我没有使用遮掩化妆啊也不像我同案办假身份证恶意盗取银行的钱。
    第三条是，银行也有责任，取款机也有故障。银行和商场这种地方应该有标识，就是钞票当面点清，出门概不认账，假如你取出100块假币，银行也不会认账是不是，现在是银行受了损失，如果老百姓就自认倒霉。我们共同作案，郭的恶意比我大，他判一年我判无期，距离产生美是不是，我不要美了，希望距离能拉近点。
    公诉人答辩：一个入室盗窃的人在现场留下指纹脚印甚至在墙上留下真实名字，这些身份识别标志都不影响行为的秘密性。
    根据有关司法解释，盗窃金融机构是指盗取金融机构的资金，也就是说，不管手段如何，是否进入其物理空间是否进入其系统，只要盗窃的对象是金融机构的资金，都不影响盗窃金融机构的成立。
    公诉人不认同辩护人有关秘密窃取的两点理由。对盗窃秘密性的判定不能脱离行为的时空特征，也就是说只能以行为人行为当时是否秘密为判断标准，就是刚窃取完就被发现或者窃取完必然被发现，也不影响行为的秘密性。
    银行的录像监控与有人看管有本质的不同，录像监控只是机械被动的记录，银行不可能对每台柜员机都进行24小时的监控，也就是说，录像监控只是有利于事后发现行为人，对于正在进行的行为不起作用。
    关于使用真实银行卡是不是公开性。这些资料只是身份的公开，与行为的秘密性没有必然关系。这就好比一个入室盗窃的行为人在现场留下指纹脚印甚至在墙上留下真实名字，这些身份识别标志都不影响行为的秘密性。
    公诉人答辩：不能因为许霆的行为产生民事责任就认为它不受刑法调整。
    公诉人不认同不当得利。本案中，许明知自己的卡里只有170多元，却积极利用故障主动故意发出指令获取不属于自己的财产，是典型侵犯他人财产的行为。
    利用柜员机提供服务的银行对柜员机确实有管理不善的地方，但是这种过错不是法律意义上的过错不是归责意义上的过错，法律上的过错一般是指违反对他人的义务。本案中，银行并没有违反对许的义务，许完全可以足额取走他卡里所有财产，所以银行的过错并不是归责意义上的过错。
    审判长：下面请被告人作最后陈述。
    许霆：请审判长对这个案件进行仁慈的审判。
    我这个案子最后无罪也好无期也好，希望我的不幸遭遇可以让法律界专家制定出更好的法律，让银行为老百姓负责，感谢一下大家，请审判长对这个案件进行仁慈的审判。