【阅读】示读者以大信（21）

美国最高法院全面保守化了吗？

2010年6月，90岁高龄的美国最高法院大法官斯蒂文斯宣布退休，大法官席位出缺。依照宪法，递补人选应由总统奥巴马提名。提名宣布前，共和党参议员奥林·哈奇公开威胁说：“如果总统提名一位司法能动主义者，共和党将发起全力阻击！”有记者问哈奇：“您心目中的司法能动主义者，是指动辄推翻国会立法的法官么？”哈奇想了想，笑着说：“那要看推翻的是什么样的法律了。”

哈奇的话传开后，政界人士颇有恍若隔世之感。不少学者感慨地说：“看来在当代共和党人心目中，司法能动主义的含义已经发生变化了。”所谓司法能动主义，其实是指法官以积极的态度解释宪法，通过司法审查，推翻违宪法律。与之相对的概念，则是司法克制主义，即法官恪守本分，尊重国会，将重大政治争议交由立法解决。

20世纪50年代，种族论调在政坛仍然很有市场，自由派关于破除种族隔离的议程，根本无法在国会通过，也得不到总统支持，只好求助于司法机构。那一时期，首席大法官厄尔·沃伦麾下的最高法院，将司法能动主义发挥到了极致，大法官们以“举国共识”为依据，推翻了许多先例和立法，变相实现了废除种族隔离、维护刑事被告权利的目的。而在保守派心目中，这根本是“法官立法”，逾越权限，他们不仅要求弹劾沃伦，还从理论上对司法能动主义进行了全面批判。

进入21世纪，最高法院渐趋保守，司法能动主义逐步式微。小布什离任前，先后提名约翰·罗伯茨、萨缪尔·阿利托两位极端保守派人士出任大法官，其中，首席大法官也由罗伯茨担任。九位大法官中，已有四名保守派，四名自由派，一名中间派。由于自由派大法官不是年事已高，就是身患重病，许多自由派人士担心，如果民主党在2008年总统大选中失利，一旦再有大法官退休，共和党总统肯定会向大法官队伍中输入更多的保守派，最高法院就将彻底沦为“最高法院政治法院”。2007年，《纽约客》专栏作家杰弗里·图宾在《九人： 美国最高法院风云》一书中，就表达了类似忧虑。

2009年1月，奥巴马上任后，大刀阔斧推动起金融、医疗改革。这下，轮到保守派在行政、立法分支失势了，尤其是阻止奥巴马的医改计划失利后，保守派只好把希望寄托在最高法院身上。这些人不再谈什么越俎代庖，而是像哈奇所说的那样，共和党允许最高法院推翻法律，只要推翻的是民主党创立的“恶法”，就算不上司法能动主义。

作者：《南方周末》编辑部 出版：上海书店出版社

2010年1月21日，最高法院在“公民联盟诉联邦选举委员会案”中，推翻了《跨党派竞选改革法》部分内容，解除了对企业资金介入政治选举的限制，激起白宫、国会的强烈反弹。3天后，奥巴马发表首次国情咨文时，一反“三权分立，和和气气”的常态，当众谴责了最高法院的判决。保守派小试牛刀成功后，又将攻击重点放在医改计划上。如今，已有13个州的司法总长以医改计划违宪为由，在当地法院提起诉讼。不到两年时间，这一争议肯定会成为最高法院审理的议题。有人预测，照这个趋势发展下去，最高法院与白宫自罗斯福“新政”以来最大的一次冲突，即将在近两年爆发。

或许是为映衬这一背景，2010年3月，作家杰夫·谢索的新著《最高权力： 富兰克林·罗斯福VS.最高法院》，成为华盛顿的政治畅销书。这本书表面梳理了罗斯福总统为推行“新政”，与最高法院“九个老男人”博弈的历史，其实是借古喻今，暗示奥巴马与罗伯茨法院之间的“暗流涌动”、斗智斗勇。

不过，笔者始终认为，美式宪政发展到今天，无论是广大民众，还是大法官们自己，都不会容忍最高法院沦为“最高法院政治法院”。事实上，我们说一个法院陷入政治化，不是说法官由谁任命，或者说审理的案件与政治相关，而是指大法官审案完全成为国会政争的延续。换句话说，大家不能容忍的是，一个案子进入最高法院后，人们仅仅根据大法官们的意识形态或所属党派，就能对结果猜个八九不离十。出现一两起这样的案件还可以理解，但如果所有案件都呈现如此态势，法官与政客将没有区别，司法也将失去公信力。

2009年，译完《九人： 美国最高法院风云》之后，我曾对美国最高法院近10年的案件进行过为期一年的观察。愈是深入观察大法官们裁判的案件，愈可以发现，对这一群体的判断，绝不能简单用“自由化”、“保守化”或“政治化”来概括。

首先，大法官都是终身制，一旦履任，总统、政党均不得替换。大法官完全无须顾忌被撤换或弹劾。而且，人的立场始终在变化之中。爱伦·德肖微茨算是美国人权领域赫赫有名的大律师了，可在“9·11”事件之后，他居然建议设置“刑求令”，对拒绝招供的恐怖分子使用酷刑。今年退休的斯蒂文斯大法官，1975年刚履任时还坚决拥护死刑，到2008年，却宣布死刑违宪。这也证明，用凝滞的眼光看人、看问题，是多么荒谬的事。

其次，保守的含义，其实颇为多元。它可能是对无孔不入的“大政府”的畏惧，可能是对上帝的虔诚信仰，也可能是对种族、文化、性的审慎态度，很难以进步或落后加以评判。有的保守派大法官想法确实极端，但也有人只是坚持按原意解释宪法，哪怕最终得出的是自由派结论，也在所不惜。这里面，最有意思的是斯卡利亚大法官，他坚决支持死刑，但在维护当事人的隐私权与对质权方面，却比自由派还要激进。在他的主导下，最高法院2009年甚至宣布，所有的刑事鉴定专家今后都要出庭作证，令许多观察家大跌眼镜。最近几年，除非涉及堕胎、持枪等原则性问题，大法官们许多判决已不再严格按意识形态划界，甚至出现了不少“混搭”组合，尤其在刑事案件中，更是如此。

最后，如今的大法官们，越来越注意最高法院在民众心目中的地位，生怕被人视为政治工具。大法官们不会明说自己正依从民意判案，但在重大公共事务上，无论自由派还是保守派，其判决结果都不会偏离主流民意太远。与政党政治相比，大法官们在审理案件时，更注重民意的“大气候”。在美国，人们常说“大法官说了算”，不过，最高法院的许多判决并不只是权力的宣示，更是一种理想的表达，当权力与理想合二为一时，才能慢慢影响人们的观念，直至形成一种更为先进的文化。最高法院或许并非民意的引领者，但它必须用自身的作为，去争取人民的信任与认可，就像2009年辞职的戴维·苏特大法官说的那样：“无论最高法院如何判决，绝大多数人都会接受判决结果。这种信任，建立在过去上百位大法官孜孜努力的基础之上。事实上，我们因为承继了前人的信誉、正直与良知才受到信赖。没有美国人民的信任，最高法院就没有权威。”这正是我在《大法官说了算： 美国司法观察笔记》一书中，想努力说明的观点。

（原载于《南方周末》2010年5月27日）

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