法律之治即大法官之治

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奥巴马的运气不错，刚当上总统不到半年，就遇到了一个提名联邦最高法院大法官的机会。

这种提名的机会可遇不可求，因为大法官任期终身，除非在任的大法官去世、退休、辞职或被国会弹劾，否则总统没有机会给最高法院打上自己的印记。在大卫·苏特宣布退休后不到一个月，5月26日，奥巴马正式提名联邦上诉法院法官索尼娅·索托马约尔接任大法官。

根据《美国宪法》，联邦最高法院与总统和国会分庭抗礼，三足鼎立。自19世纪70年代以来，最高法院固定为9名大法官。他们都是总统提名、参议院批准的，在审判案件时，都有同样权重的一票。

在很多人看来，美国的大法官意味着专业、客观、中立，没有党派性，几乎代表了正义本身。这从大法官和一般法官头衔上的区别就可以看出来：一般的法官只是Judge（审判者），大法官是Justice，意为正义。这些想法很政治正确，不过，大法官是总统提名的，总统是有党派的，他会提名一个意识形态上的对立者、中立者、还是同路人呢？

这是一个简单的博弈。无论将来的保守派总统提名中立者还是保守派大法官，对一名自由派总统来说，提名一位自由派大法官总是不吃亏的。而保守派总统也会遵循同样的思路提名保守派。所以结果就是，自由派总统提名自由派大法官，保守派总统提名保守派，成为美国总统提名大法官的惯例。

新任大法官索尼娅，就符合自由派“身份政治”的一切要求：女性；出生于美国，拉丁裔；父亲早逝，母亲是护士，早年全家生活在纽约的一个黑帮聚集的贫民窟；孩提时代就被诊断出患有糖尿病；努力学习，成为普林斯顿大学的优等生，并成为《耶鲁法学杂志》的编辑。——这简直是一名自由派精英的完美履历。

她也不掩盖自己的自由派立场，这从她之前的许多判决中可以看出来。

奥巴马在提名她时说“许多人说她拯救了棒球”，指的是她1995年任纽约曼哈顿联邦地区法院法官时断的一个案子。1994年，美国棒球球员因反对雇主方搞“薪酬封顶”而发起大罢工，雇主方为此被迫在1995年初收回成命。随后，雇主方又尝试了一个新的策略，废除薪酬仲裁制度，单方面实施一个新的集体谈判机制，这引起了美国国家劳资关系委员会对雇主方的控告。索尼娅受理了这个案子，在15分钟内做出了有利于球员的判决，发了禁止令，要求双方坐下来谈判解决问题。

另一个案子是她2004年任联邦上诉法院法官时断的：康奈狄克州纽黑文市的消防员，如果想晋级的话必须通过一个考试，但这个考试没有一个黑人通过，纽黑文市把考试结果作废，没有给任何人晋级。几个白人消防员和一个拉丁裔消防员起诉纽黑文市种族歧视。索尼娅做出了不利于他们的判决，称纽黑文市即使出于种族的考虑，其行为本身也是 “种族中性的”，因为 “它把所有的考试结果都作废了”，并没有特别优惠黑人。在保守派看来，这简直是狡辩。

即将离任的大法官苏特是自由派，被提名的索尼娅也是自由派，整个最高法院的基本格局没有影响。其余8名大法官，首席大法官约翰·小罗伯茨和撒母耳·艾利托是小布什提名的，克拉伦斯·托马斯是老布什提名的，安东尼·斯卡利亚和安东尼·肯尼迪是里根提名的。约翰·史蒂文斯是福特提名的，鲁思·金斯伯格和斯蒂芬·布雷耶是克林顿提名的。保守派要占一点优势。

不过，尽管大法官是由有党派性的总统提名的，他们也有各自的意识形态取向，但党派和行政部门对他们的审判并没有任何实质的影响力，并不存在任何党派的纪律或行政部门的指令来约束他们的行为，他们也完全可以改变自己的观点和立场，例如即将离任的苏特本是保守派的老布什提名的，但在任期间，他一直秉持自由派的立场，令提携他的保守派大失所望，但也无可奈何。

大法官完全可以凭借司法审查的权力来判定联邦或州的法律是否违宪，因为他们是宪法最终和最权威的解释者，从这个意义上说，美国的法治就是大法官的治理。这一事实如此深入人心，以至于在美国任何政治问题都可以变成法律问题。

这也正是现代与前现代的分野：法律至上，任何政治问题都可以变成法律问题，这是现代社会的本质；而政治挂帅，任何法律问题都可以变成政治问题，这是前现代社会的本质。